香港高院的裁判到底哪里违宪？_风闻

法官们的裁判书

由于这一裁定被作出后，大量媒体采用了“违宪”[1]这一字眼作为标题，因而对裁定的真正内容存在误导。

查询香港司法机构的网站可知，该裁定是针对两起案件[2]由香港高等法院原讼法庭的周家明[3]法官与林云浩[4]法官作出的[5]，其裁判书[6]要点如下：

针对《紧急情况规例条例》[7]。法官们认为该规例中以危害公安为由授权特首与行政会议制定法律违反了基本法赋予立法会制定法律的权力的条款。

针对《禁止蒙面规例》[8]。法官们认为在非紧急情况下制定的法律必须遵从《香港人权法案条例》，认为《禁止蒙面规例》过度限制公民权力，不符合相称性验证标准[9]。

进一步说，香港高院的法官们核心要点之一是：香港立法会是香港唯一的立法机构，因此港府援引《紧急情况规例条例》中的“危害公安”为据制定《禁止蒙面规例》是违反基本法的。

为什么港府制定《禁止蒙面规例》的依据是符合基本法的

根据香港特区基本法第一章第八条[10]：

香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。

第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百六十条处理香港原有法律的决定》[11]已经确认《紧急情况规例条例》所有条款均符合基本法，而无需由地方法院以“违基性审查”[12]质疑其存废。

再进一步说，现行《紧急情况规例条例》授权行政长官会同行政会议在其认为属紧急或危害公安的情况时（或议会休会时），订立任何他们认为合乎公众利益的规例，毋须先经过立法机关审议，也即是该法的确赋权行政长官订立临时性规例（时限勿论），因此便不存在此次香港高院质疑特区政府绕过立法会的合法立法程序的情形。

所以港府制定《禁止蒙面规例》的依据是符合基本法的。

但同时需要指出的是《香港人权法案条例》第五条仅允许在正式宣布紧急状态的情况下减免履行该条例规定的措施，因此《禁止蒙面规例》是否不符合相称性验证标准还需要进一步讨论[13]。

对法官们裁判书结论的看法

僭越。法官们的这一判决事实上确认了香港的体制是三权分立的，其中的立法权属于立法会。但是阅读基本法所有条款中，并无关于三权分立的规定。这相当于香港高等法院的法官们在这一案件中自行授权自己获得了香港特区的创制权。

基本法第八章第一百五十八条规定：

本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。……

很明显，香港地区法院只在人大常委会授权下在自治范围内可对基本法作出解释，香港高院法官们这一自我授权明显超出了基本法规定的范畴。

克上。1997年2月23日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百六十条处理香港原有法律的决定》已经确认《紧急情况规例条例》所有条款均符合基本法。因此法官们的裁判书无疑是推翻了人大相关的决定，从而违反了基本法第八条。

进一步说，该裁判同时也违反了基本法第一条，否定了中华人民共和国的最高权力机关的决定，因而是挑战了上级国家权力机构的权威。

对后续发展的一点思考

香港特区基本法第八章第一百五十八条[14]规定：

……全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。……

但需要注意的是该条同时规定：

……但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。

这一部分条文确认了全国人大常委会不可挑战的权威性之外，事实上也基本厘清了在“违基性审查”中全国人大常委会与香港法院之间的关系，即一旦涉及个案判决影响与中央关系时应主动在终审判决前应主动申请人大释法。 [15]

现在的问题是香港司法体系“该申请（人大释法）不申请或者拖延申请”，因此当前梳理香港司法体系中存在的诸多问题[16][17][18]中的首要解决措施是：

建立接合中央与香港地方在司法上的衔接漏洞的有效机制与执行机构。

参考

1、典型的如南华早报在新闻标题中使用了“unconstitutional”。

2、案件编号分别为HCAL 2945/2019和HCAL 2949/2019。

3、见这里 https://www.info.gov.hk/gia/general/201407/31/P201407310312.htm

4、见这里 https://www.info.gov.hk/gia/general/201301/10/P201301100289.htm

5、见这里 https://www.scmp.com/news/hong-kong/politics/article/3038184/anti-mask-law-quell-hong-kong-protests-ruled

6、见这里 https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result.jsp?txtselectopt=4&isadvsearch=0&selDatabase=JU&selall=0&ncnValue=&ncnParagraph=&ncnLanguage=tc&txtSearch=HCAL+2945&query=%E7%A2%BA%E5%AE%9A

7、见这里 https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap241

8、见这里 https://www.sb.gov.hk/chi/antimask/Regulation%20(Signed)_Chi.pdf

9、见这里 https://www.doj.gov.hk/chi/public/basiclaw/cbasic15_2.pdf

10、见这里 https://www.basiclaw.gov.hk/pda/tc/basiclawtext/chapter_1.html

11、见这里 https://www.basiclaw.gov.hk/tc/basiclawtext/images/basiclawtext_doc17.pdf

12、见这里 http://www.faxueyanjiu.cn/ch/reader/create_pdf.aspx?file_no=20120203&year_id=2012&quarter_id=2&falg=1

13、香港律政司已申请暂缓实施令，并得到法官同意。 https://www.am730.com.hk/news/%E6%96%B0%E8%81%9E/%E6%94%BF%E5%BA%9C%E7%94%B3%E7%A6%81%E8%92%99%E9%9D%A2%E6%B3%95%E7%BA%8C%E6%9C%89%E6%95%88-%E9%AB%98%E9%99%A2%E6%8A%BC%E5%BE%8C%E8%A3%81%E6%B1%BA-197427

14、见这里 https://www.basiclaw.gov.hk/pda/gb/basiclawtext/chapter_8.html

15、见这里 http://news.dwnews.com/china/news/2019-11-21/60157900.html

16、见这里 http://paper.people.com.cn/rmrbhwb/html/2019-11/22/content_1957244.htm

17、见这里 https://www.guancha.cn/politics/2019_08_21_514637.shtml

18、见这里 http://paper.people.com.cn/rmrbhwb/html/2019-11/22/content_1957245.htm