【转载】香港基本法第158条与司法审查次终性理念 部分章节_风闻

1997年香港回归祖国。不过，基于对香港地区历史和社会现实的尊重，《基本法》并没有强行废止在香港实施和延续多年的英国法律制度。相反，其第8条、第82条、第92条以及第93条第1款，不但规定“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外予以保留”，而且规定“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准”，同时“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用”，另外，“终审法院也可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。

更为重要的是，《基本法》第158条还为香港地区建立了一套特殊的释法机制。这种特殊的基本法解释机制，主要包括以下几个方面的内容：

1.根据《基本法》第158条第1款的规定，该法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，与此同时，根据《基本法》第158条第2款和第3款的要求，全国人大常委会授权香港特别行政区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”，对于香港特别行政区自治范围外的条款，特区法院也可解释。根据这两项授权，香港法院对基本法的全部条文也拥有解释权。

不过，全国人大常委会和香港特区法院对基本权的解释权是有区别的。其具体表现是，全国人大常委会对《基本法》的所有条文都拥有解释权。对此，早在1999年的“刘港榕”案中，香港终审法院就曾明确承认，全国人大常委会对于《基本法》的解释权源自中国宪法第67条第4款的规定，这项权力是“全面而不受限制的”。第158条第3款“香港自治范围之外的条款”，针对和限制的是香港法院对《基本法》的解释权，而非全国人大常委会对基本法的解释权[[13]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。也就是说，全国人大常委会享有的基本法解释权，范围涵盖基本法所有的条款而不仅仅是“香港自治范围之外的条款”。与之相反，根据全国人大常委会的授权，香港法院可以对香港自治范围内的条款自行解释，但如果对基本法条款的解释涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系，且对相关条款的解释影响会到案件的判决，那么在做出不可上诉的终局判决之前，终审法院应提请全国人大常委会对相关条文进行解释，但香港区域法院或高等法院等法院此前所做的非终审判决却并不受全国人大常委会解释的影响。对于上述解释权的分配和配置，在基本法实施的早期，曾经引起过一些误解，但经过全国人大常委会与香港法院20年的互动和对话，其已经为内地与香港地区社会各界广泛接受。2011年的刚果金案件就是典型。在这一案件中，终审法院主动依照《基本法》第13、19条以及第158条第3款的规定，就该案所涉及的“国家豁免”这一外交事务问题，提请全国人大常委会解释[[14]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。

2．香港法院可以对香港本地的立法进行司法审查，并有权宣布本地立法因为违背《基本法》而无效或将其删除和撤销。但是对于全国人大及其常委会所颁布的法律、作出的决定或决议，如果香港法院发现其与《基本法》相冲突，其司法权行使的最远边界是发布一个“不一致宣告”，而不能宣布其无效或将其撤销。这一规则曾引发巨大争议，但在《基本法》实施20年后，其逐渐获得社会各界的认可和接受。实践中之所以出现这样的争议，是因为《基本法》第11条虽然明确规定“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”，但并没有明确规定如果本地立法以及全国性立法与《基本法》相抵触以后，应当如何处理。司法机关的本职工作就是处理法律规范的适用问题，如果法院发现了某一法律规范违背了《基本法》，基于“裁判者不得拒绝裁判”这一基本的要求，即便是《基本法》没有规定，其也必须直面和解决这一问题。如何处理这一法律上的难题呢？《基本法》将这个问题开放给相关主体的法律实践和对话沟通来加以探索并形成具体规则。在1997年的“马维鵾案”中，香港上诉法院提出两个论点：（1）中华人民共和国是香港特别行政区的主权国。在中国宪法之下，全国人大是国家的最高权力机关，其与全国人大常委会一起行使国家立法权。在这种背景下，香港法院作为地方法院，只能审查全国人大是否做出过决定或决议，但不能这些决定或决议的合法性，因为这种决定和决议是主权行为；（2）香港特区法院虽不能审查全国人大及其常委会的决定，但是可以审查香港特别行政区筹备委员会所设立的香港临时立法会的权力行使行为是否符合全国人大的决定和决议。换而言之，其认为香港法院有权对特区本地立法进行司法审查[[15]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。

到了1999年的“吴嘉玲案”中，香港终审法院支持了上诉法院的第二个论点，但否定了其第一个论点。终审法院认为：（1）对特区立法机关所颁布的法律或特区行政机关的行为是否符合基本法，特区法院拥有司法审查的权力，而且可以宣布与基本法不一致的本地立法或行政行为无效。终审法院还特别强调“虽然这点未受质疑，但我等应借此机会毫不含糊地予以阐明”。（2）“对于特区法院能否依据基本法来审查全国人大及其常委会所颁布的法律，虽有争议，但答案应当是肯定的，而且特区法院确实有责任来宣布与基本法不一致的全国人大及其常委会所颁布的法律无效”[[16]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。香港终审法院的这一判决引发了巨大争议，因为其不但违背了中国的宪法和香港基本法，而且实际上也违背了香港地区原有的普通法传统———要知道，在英国普通法的传统之下，香港法官并没有审查议会立法的职权。

1999年2月4日，特区政府律政司请求终审庭就该案判词中涉及全国人大及其常委会的部分做出澄清。特区终审法院在1999年2月26日最终解释说，其“在1999年1月29日的判词中，并没有质疑人大常委会根据《基本法》第158条所享有解释权，如果人大常委会对《基本法》做出解释，我等必须以此为依归。终审法院接受全国人大常委会对《基本法》的解释权是不能质疑的。1999年1月29日的判词也没有对此进行质疑。全国人大及其常委会依据《基本法》的条文及其所规定的程序行使任何权力，法院接受其是不能质疑的”[17。在随后的“刘港榕案”中，终审法院也表示“绝不怀疑全国人民代表大会常务委员会于1999年6月26日作出的解释。人大常委会作出该项解释，乃是行使《中国宪法》第67（４）条所赋予的权力。《基本法》第158条首段再次提到该项权力，并述明是解释《基本法》的权力。人大常委会并无借着任何条款放弃该项权力或将之转让给本院或任何其他法院”[[18]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。到今天为止，香港法院在这一问题上的立场和态度再也没有发生过改变。比如，2017年的“行政长官及律政司诉立法会主席”一案（即“梁游宣誓案”）中，香港高等法院强调，首先，全国人大常委会对于基本法第104条含义的解释，是这一规定真实合理含义的组成部分，而且其效力可以追溯到基本法生效之日起；其次，根据终审法院在“庄丰源案”中所确立的先例，“全国人大常委会对于基本法的解释权源自中国宪法和香港基本法的规定。……当全国人大常委会对基本法的条文做出解释之后，无论其是基于第158条第1款与其他任何条款，还是基于第158条第3款与自治范围之外的条款，香港法院都受其约束。因此，全国人大常委会对基本法的解释权威在香港特区受到全面的承认和尊重”；最后，根据1999年香港终审法院在吴嘉玲案所做的声明，香港法院不能质疑全国人大常委会根据基本法的条文及其程序所做的任何决定。因此，对于梁游二人所提出的人大释法是否属于基本法修改而非真正的基本法解释等问题，法院无权作出裁决[[19]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。

不过，在对本地立法的司法审查权方面，终审法院并没有退让，全国人大常委会以及香港立法会也没有对此公开表示反对。在《基本法》实施20年来，香港法院一直在行使这一项权力。有统计数据显示，在2000－2007年间，香港法院在33起案件中，依照《基本法》对香港立法会的立法及行政机构的决定、附属立法及特首专项决定进行了审查，其中共有9起案件的终审判决认定既有的立法、行政决定或其他规定违反基本法，24个判决认定既有立法或决定符合基本法。从实践的结果来看，香港法院的这种做法虽然导致香港本地的政治生态和权力架构有“从行政主导滑向司法主导”的风险，但对于维护和落实《基本法》在香港本地法秩序中的最高性和权威性具有一定的积极意义，因此可以在实践上予以认可。不过从理论上来说，香港法院最好还是发表“不一致声明”为宜，不宜直接宣布本地立法因为违反《基本法》而无效。

3．全国人大常委会对于《基本法》拥有最终解释权，当全国人大常委会对《基本法》作出解释后，该解释即为终局解释，应当受到陆港两地所有公权力机关、公民、法人和其他组织的尊重和遵守。对于这种终极性解释权的行使，全国人大常委会经过20年的探索，逐渐发展出了三种不同的释法机制，即（1）香港终审法院依照第158条第1、3和4款的规定，提请全国人大常委会解释《基本法》；（2）其他适格主体依照第158条第１、4款的规定，提请全国人大常委会解释《基本法》[[20]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)；（3）全国人大常委会依照第158条第1、4款的规定主动解释《基本法》[[21]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。根据这三种释法机制，全国人大常委会可以主动解释基本法，也可以通过接受香港终审法院的提请，或者接受其他在其看来适格的主体所提交的申请来解释《基本法》，但是无论采用何种机制，其都必须“事先征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见”。

在“刘港榕案”中，资深大律师张健利曾提出，除非香港终审法院作出司法提请（且其内容只能与“自治范围外条款”有关），否则常委会不能解释《基本法》，因为第158条对常委会的权力施加宪法约束，此举符合由全国人大通过的《基本法》所给予特区的高度自治权，包括终审权。但终审法院认为其“不能接受此项辩据……（全国人大常委会）该项权力及其行使并无在任何方面受到第158（2）和158（3）条限制或约制”[[22]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。在2001年的“庄丰源案”中，终审法院再次明确坚持了这一观点[[23]](https://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12426)。从法解释学和法律适用的角度来看，这种意见是正确的，应当得到支持。因为人们一旦接受张健利大律师的观点，便会导致第158条第1款“事实上被废弃”或“被第3款架空”。

在2016年的“议员宣誓风波”中，又有一种观点认为，既然目前宣誓风波已经进入司法程序，则静候法院的处理结果即可，全国人大常委会没有必要启动解释程序。这种观点也不宜得到支持。因为基本法第158条虽然建立了上述三种不同的释法机制，但却没有规定这三种释法机制的适用顺序。从法律解释的角度来看，我们应当将这种情况解释为《基本法》作为一部宪制性文件，有意将三种释法机制的适用顺序问题留给未来的法律实践来加以形成和发展。换句话说，全国人大常委会可以根据具体的情况来依法作出自己的判断。在具体的个案中，如果全国人大常委会认为，为了明确基本法特定条款的含义或者藉由基本法特定条款所产生的法律争端，有必要主动释法，那么这种做法也是符合基本法的。当然，笔者认为，在积累了一定的实践经验之后，全国人大常委会应及时通过完善人大常委会议事规则或者制定《基本法解释法》等方式，明确三种释法机制的适用时机和适用对象并将其规范化和制度化，从而增强相关释法机制的透明性、公开性和可预期性。

另外，需要注意的是，对于“香港特别行政区自治范围内的条款”的解释，基于《基本法》序言所确立的“港人治港”、“高度自治”原则以及第158条第2、3款的规定，除了以下两种例外情况，全国人大常委会原则上应当依照“谦抑性原则”保持克制：其一，自治范围内的条款解释“涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”：其二，在可以预见的情况下，香港法院有可能会对自治范围内的条款，做出有损香港地区根本利益，危及“一国两制”原则和底线的解释，那么全国人大常委会可根据案件或事件的具体情况，在上述三种解释机制中选择合适的释法机制对所涉条款进行解释。