转载——从中华法系视角：大连13岁少年杀人适用“恤幼”吗？_风闻

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2019年10月20日，大连一名十岁女童惨遭杀害，身中七刀而死，十三岁的加害人蔡某某对自己的杀人行为供认不讳。但根据目前《刑法》第十七条第二款的规定，加害人蔡某某由于未满十四周岁，依法不予追求刑事责任。

此事，成为网络上的讨论热点。那么，站在中国传统司法文化的价值维度，会怎样看待这一事件？

首先，在受到过儒家思想影响的中国主流司法传统中，对未成年犯罪者的“恤幼”是一个古老而悠久的观念。在先秦儒书《礼记·曲礼上》中记载“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”

唐代的孔颖达注释说，七岁的小孩不负刑事责任，因为“未有识虑，甚可怜爱也”，意思是儿童因为还不具备分辨善恶的理性能力，在智识上并不具有对自己行为能力的责任，因此不加刑。

类似的，《周礼·秋官司寇·司刺》记载说，要赦免三种犯罪者，第一种是“幼弱”，因为他们心智低下，身体弱小；第二种是年老昏聩者；第三种是“蠢愚”，即智力低下者。

西汉早期的《尚书大传》也认为，“老弱不受刑，故老而受刑谓之悖，弱者受刑谓之克。”意思是，特别年老和幼小的犯罪者，不受刑法处理。

受类似观念影响，后世立法中，对于低龄幼童犯罪的情况，大多有免除或减轻刑事处罚的规定，如汉惠帝规定，不满十岁的儿童“有罪当刑者，皆完之”（《汉书·惠帝纪》），免于刑事处罚；

汉成帝规定，“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死”（《汉书·刑法志》），即不满七岁的幼童杀人或其它死罪情况，可以向司法机构申诉，请求减免死刑；

汉光武帝规定，“十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系”（《后汉书·光武纪上》），即一般情况下也对十岁以下犯罪幼童免除处罚；

东汉经学家郑玄在注释《周礼·司刺》中关于赦免幼弱者的文字时，也引用了当时东汉的法律：“幼弱、老耄，若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”这意味着，在东汉的法律中，八岁以下的幼童，只要不是亲手杀人的犯罪，其它可以免予刑事处罚。

东汉以后，魏晋南北朝的法律中，基本是沿用汉代的传统，对低龄儿童免予或减轻处罚。例如，《魏书·刑法志》规定，十四岁以下的犯罪者，可以减轻一半的刑罚，而低龄到了九岁及其以下，则“非杀人不坐”，即免除一般犯罪处罚，但杀人则要问责。

到唐代的《唐律·名例律》第三十条，对于未成年人犯罪的刑事责任年龄做了各种具体规定，分为七岁以下，七岁到十岁，十岁到十五岁三种。根据《唐律》规定，七岁及其以下的死罪，都免于刑事处罚。

《唐律疏议》的解释是，“悼耄之人，皆少智力，若有教令之者，唯坐教令之人”，意思是七岁及其以下的幼童，心智水平低下（少智力），因此犯罪很可能是别人挑唆的结果，应该处罚挑唆的人。

实际上，从先秦到汉晋以来的材料来看，低龄幼童之所以免除刑事处罚，除了中国文化传统中对幼童的“恤幼”人道观念外，最主要的原因还是因为幼童的心智能力低下，如《周礼》中将幼童和智力低下者一起列为免于处罚的同类；《礼记》说幼童是“未有识虑”，根本无法对自己的行为能力负责；《唐律》认为幼童“少智力”，因此犯罪很可能是被成人唆使了。

同样，汉代减免幼童犯罪，也是基于其心智能力低下，无法履行常人的行为能力。如张家山汉简《二年律令·具律》规定，不满十岁的儿童“乞鞫，勿听”，意思是幼童提请的司法审判，根本不必理会他，因为他根本没有相应的心智和行为能力。又如《二年律令·告律》也记载，不到十岁的儿童“告人，皆勿听”，也是基于同样的原因。

此外，还需要注意的是，在汉代、南北朝的法律中也规定，即使是心智能力低下幼童，但犯了杀人罪，也是需要承担刑事责任，或至少向廷尉提出申诉，才可能申请减免死刑的。

这意味着，中华法系的文化中，一方面基于“恤幼”的人道主义考虑，对于幼童犯罪采取了免除、减轻等司法措施。另一方面，这也是基于对犯罪者心智能力、体力低下等一系列综合因素考量的结果。而且，对于幼童杀人案件还要进一步进行具体讨论。

因此在梳理正义的过程中，就不能只是像秦律那样，只机械地按照某些一刀切硬指标进行操作——在秦律中，是否负法律责任，是按照简单粗暴的身高“六尺”来界定的（睡虎地秦墓竹简《法律问答》），完全不考虑违法者的心智能力、主观动机等因素。如果只是机械操作，“十四岁”其实很容易就变为一个现代版的“六尺”。

如果我们在中国司法传统这一背景下来审视大连十三岁少年杀女童案，以至于再联系到近年来发生的一系列未成年人恶性犯罪案件，如2017年湖南沅江十二岁少年弑母案、2016年广西岑溪十三岁少年杀三姐弟案、2012年广西河池十三岁少女肢解同学案等，都可以作为一种有意义的参考。

具体到大连十三岁少年杀人案。首先，犯罪者已经不是“甚可怜爱也”的“幼弱”小童，而是身高一米七几，体重一百四十斤的魁梧少壮，在小区中多次骚扰大量成年女性，令这些成年人都感到“非常害怕”，以至于其中一女住户下班后不敢独自回家，需要由丈夫护送才行。

其次，最关键的部分，杀人少年绝不是需要“恤幼”的“少智力”、“未有识虑”、“蠢愚”者。相反，他的心智水平，已经达到了非常成人化，或至少很接近成人化的能力，不但能够区分善恶对错，而且还具备撒谎的能力和一定的法律知识。

当天15点20分以后，受害女童消失，但一个小时后的16点30分，杀人者还能若无其事地到受害者父亲那里询问女儿是否找到了。此种心智和镇定能力，显然已经超过了很多成年人，绝不是“少智力”的状态。

更不可思议的是，案发后，他还在班级群里假装无辜，说“吓死我了，11岁小孩，下午，让人扒光，给杀了”，装作自己完全无辜，非常吃惊的样子。从班级聊天记录来看，他不但知道法医鉴定，还具备指纹、血液等相关的法医学知识，并且还强调“我虚岁14”，显然是了解《刑法》第十七条第二款规定十四岁以下不追求刑事责任的内容。这一系列的心智能力，狡诈和残忍，显然绝不是需要“恤幼”的“少智力”对象。

基于以上的理由，从中国传统司法文化的角度来看，本案杀人者，需要承担必要的刑事责任。相应的，类似心智、身体较成熟的未成年恶性犯罪者，均不属于经学或司法传统中需要“恤幼”的对象，需要得到严肃的处理。

改革开放以来，中国的法律人步履蹒跚，为法制建设做出了很大贡献。但在学习借鉴西方国家“先进经验”的同时，不免也染上了西方近代以来进步主义思潮理性建构的问题，废除死刑等“进步”话题成为最时髦的前沿。

但站在这样一种背景下，重新审视法律正义，站在文化保守的立场，司法对恶性犯罪的震慑功能，是不能被回避的。而古典时代先哲们人道精神的“恤幼”，也不会是恶性杀人少年的保护伞。