如何判断音乐抄袭？_风闻

（本文涉及大量的判决书和专业内容，故较为难读，希望大家不要嫌弃。同时有任何错误意见也请各位留言指正。）

一个老生常谈的问题，如何判定音乐抄袭。

之前《孤芳自赏》这首歌被人锤的全平台下架，毫无疑问是活该。近几年来，网络上反音乐抄袭的声浪是此起彼伏，当然也有头铁的非得抄。然而这种民众自发的反音乐抄袭行为之下，固然是有活该的，也有无辜的，比如《生僻字》据说是涉嫌抄袭，但是经过专业人士的澄清，其实是误会一场。

然而这种误会多了，就偏离了反抄袭的初衷，从希望澄清音乐环境变成了随着喜好肆意扣帽子甚至张口就来。而造成这种情况的原因之一，就是各路乐评人和音乐人对音乐抄袭判定的科普力度不足。甚至有些人所科普的标准都是子虚乌有的。

很多人都说的，判定抄袭的标准“八小节连续雷同”。但是这仅仅只是一种观点而已。比如说我写了首歌，就八个小节，从别人那里抄了4个小节，难道我还不是抄袭吗？恐怕这里的“八小节连续雷同”就行不通了吧。

事实上，判定音乐抄袭的工作是非常复杂的，一般来说是交给权威人士去判定。大家平时说的所谓“听起来像”“感觉很像”，其实未必那么靠谱。因为听起来像的可能有很多种，可能是和弦一样，可能是节奏一样，没有经过专业学习的人，可能就会产生错误的判断，进而导致对作者的误解，乃至对其产生不利的影响。因此我们有必要去仔细的研究一下如何判断抄袭。

我们先来说判断抄袭的条件。

国内外判断抄袭的条件基本上都一样，第一是可接触性，也就是能接触。比如说我写了一首歌，没有发表没有给别人看没有被偷，就只有我一个人知道，结果别人写的歌和我重了，显然不能称之为抄袭。因为别人没有渠道接触我这首歌，更遑论抄袭。但也不是说，你说不知道就信你，一般来说，在网络、广播等公开方式传播的音乐作品，默认涉嫌侵权方可以接触或者说接触了被侵权作品。

第二，实质性相似，这里就用到了所谓“连续X小节雷同”等等的说法了。不过有一点，实质性相似更多的是依靠权威音乐家、普通听众和法官的自由心证。而且实质性相似也不仅仅包括旋律、歌词，编曲、节奏、和弦等等一样也是考察的对象。是综合判定。

最终由这两个条件共同推导是否抄袭。

那么在进一步分析之前，我们还要说提前清楚两个事情。第一，符合相关规定下使用公版权的音乐，不算抄袭。例如一些音乐公司，会公开一些音乐的版权，在符合这些公司要求的前提下，使用这些音乐不算抄袭。再比如一些音乐属于公版权范畴（比如古典乐），使用也不算抄袭。但是前提是要符合相关规定，比如你把莫扎特的《土耳其进行曲》填了词说是自己的作的曲，那肯定是侵权。

第二，使用已购买相关版权的音乐，不算抄袭。这里说的不是先上车后补票，而是一开始就购买版权。比如购买版权后的翻唱、音源采样等等。再比如，一些音乐软件中，会附带一些打击乐节拍等等，如果已经购买了这些软件及其附带音乐的使用权，那么使用之后也不算抄袭。但是，如果这些音乐本身涉嫌抄袭，那么使用者，也要负侵权的责任。

提前说了这两点之后，我们来进行更加具体的分析，看一下在国内司法实践中，是如何进行判断的。

事实上以往我们看到的关于科普音乐抄袭的视频或者文章，一般很少涉及具体案例，而是笼统的说“八小节”或者“六小节”连续雷同。但其实失之偏颇。所以，下面我将引述几个实际案例作为例子，通过具体判决来弄清如何判定抄袭。本来是打算直接研究判决书的，然而手段有限，无法找到完整的判决书，只能依靠网络或他人论文中能找到的判决书中的只言片语进行分析，难免有错误之处，还希望大家指出错漏。

第一个案件，《敖包相会》和《月亮之上》

这个案件是最知名的国内音乐抄袭案件之一。

起因是《月亮之上》和《敖包相会》中的一段旋律相同，被《敖包相会》作者通福的女儿色日玛听出并告上法庭。

一审中，法院对比了《敖包相会》、《月亮之上》、蒙古民歌《韩秀英》（《敖包相会》系改编此歌而来），这三首歌中涉嫌抄袭的六个小节进行了对比，认为：

从实际演奏效果上看，起音落音骨干音基本相同，节拍主旋律调性相同。因而法院认定，涉案六小节均系民歌《韩秀英》而来，《敖包相会》作者对此并无著作权，因而《月亮之上》侵权《敖包相会》作者，法院不予支持。

稍微解释一下，《韩秀英》是民歌，《敖包相会》的作者通福改编了这首歌，但是改编者只享有自己改编的那部分著作权，而《月亮之上》涉案旋律虽然和《敖包相会》部分旋律相同，但是一审认为，这部分旋律最开始是民歌《韩秀英》的，《敖包相会》作者对这段旋律没有什么改动，因此，《敖包相会》的作者不享有这部分旋律的著作权。既然都不享有著作权，也就谈不上抄袭侵权。况且，也可以认为，《月亮之上》是直接采用的《韩秀英》的旋律，而非来自《敖包相会》。

判决之后，色日玛不服，继续提出上诉。

二审改变了一审的观点。

二审认为，通过对《敖包相会》和《韩秀英》曲谱的对比，认为涉案的六小节，仅第三小节完全相同，其他五小节均有显著差异，因此，《敖包相会》作者通福享有这六小节的著作权。进而认定，《月亮之上》涉案六小节并不来自于《韩秀英》，而是来自于《敖包相会》。故而认定，《月亮之上》侵权《敖包相会》成立。

二审之中，通过曲谱旋律及相关细节的对比，确定了《敖包相会》作者的确对《韩秀英》的这部分旋律进行了显著改编，确定了作者享受这六小节的著作权。同时，排除了《月亮之上》涉案旋律取自于《韩秀英》的可能，确定了其来自《敖包相会》。所以最后认定侵权成立。

那么用之前说的那两个条件进行解析，从可接触性上分析，《敖包相会》这首歌是著名歌曲、经典歌曲，还写进了教科书，没有任何理由认为侵权者不能接触到这首歌。从实质性相似的角度分析，法院通过对旋律、节拍、调性的进行了大量对比（之前所说），认为涉嫌的部分几乎一致，构成了实质性相似，因而推定抄袭成立。

从这个案例中我们可以看出，法院所考察的主要内容有：曲谱旋律及其细节、节拍、调性、起音落音骨干音等等，而对比的角度则是从实际演奏效果到曲谱比对几乎全部涉及，考虑的十分全面具体。所以说判断是否抄袭是一个很大工程量的内容，仅仅对比旋律谱可能都是不足的，需要考察方方面面。

第二个案例，是《当太阳升起的时候》起诉《日出》侵权。

在该案中，《当太阳升起的时候》著作权方太阳神公司起诉可口可乐公司的《日出》，并认为《日出》一歌，与太阳神公司在广东版权局登记的公司企业歌曲《当太阳升起的时候》、广告歌《当太阳升起的时候》的旋律歌词基本相同。尤其是那句“当太阳升起的时候，我们的爱天长地久”和可口可乐公司的“当太阳升起的时候，你的味道让我品不够”旋律、词语容易让人混淆。

此事委托给了专业机构中国版权研究会版权鉴定专业委员会，根据其所出具的鉴定书认为“就构成歌曲音乐作品表现形式基本要素考察，两首作品不存在使之显著区别的成分，现存的微小差别不足以使其受众感觉这两部作品是不同的作品，即两部作品是基本相同的。”

法院最后裁定认为：

《当太阳升起的时候》与《日出》主体均为两句话，四小节音节。特别是第一句（1、2小节），词曲几乎完全一样。音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律走向、重复的模仿的句式和词曲结合等等情况均相同。第二句（3、4小节），总共八拍中有六拍半相同（注意，这个案件中，主要对比了4个小节），且就音乐形象而言，这仅仅是语句不同所产生的音乐口语化的改变，于音乐主题的风格、走向、性质无根本改变，更不足以使二者区分为两部不同的作品。两作品听觉感觉雷同，无论是初次听还是多次对比听，两者主旋律无明显听觉区别。故而，法院认为，《日出》确实抄袭了《当太阳升起的时候》。

我们继续使用之前说的两个条件进行分析。从可接触性上说，《当太阳升起的时候》在1987年，就作为太阳神公司的广告歌而推广了，没有任何理由支持可口可乐公司无法接触到这首歌。

从实质性相似上说，法院经过对两首歌大量的对比试听之后，从音乐的旋律、主题、歌词等多方面多角度全面分析，认为《日出》构成了对《当太阳升起的时候》的实质性相似，因而认定《日出》抄袭。

在这个案例中，法院一样对比了大量的内容：起音、起句、节奏、旋律走向、音乐主题等等，虽然最后的结论很简单“两者主旋律无明显听觉区别”，但是这种无明显听觉差别是建立在前期对两首音乐进行了大量的研究基础之上，而非单纯的“听起来感觉像”。最为重要的是，这个案件告诉了我们，即便是只连续雷同四小节，一样可以推定为抄袭。

这两个都是起诉成功的案例。我们再来看一个起诉失败的案例。

第三个案例，《送同志哥上北京》起诉《十送红军》侵权。

事情是这样的。《送同志哥上北京》的作者王庸起诉《十送红军》曲作者朱正本、改编者王云之侵权，认为《十送红军》系《送同志哥上北京》改编而来。

王庸认为：自己对赣南民歌《采茶调·长歌》（以下简称《长歌》）加以改编，重新谱曲，并由曾宪屏等作词，写成《送同志哥上北京》。后，朱正本等人到井冈山采风，获得了《送同志哥上北京》并根据其改编成《十送红军》。王庸认为，是朱正本抄袭了自己的《送同志哥上北京》并改编成为了《十送红军》。而王云之又擅自对《十送红军》曲谱进行修改形成央视版《十送红军》。

而朱正本等人认为：由于两首歌都来源于江西民歌《长歌》，故有类似，纯属正常。

由于两首歌都来自于民歌《长歌》，因此争议的焦点，自然就在王庸《送同志哥上北京》是否独创了部分音乐，以及独创部分是否被朱、王等人抄袭。

法院最后裁决：

《送同志哥上北京》主题表达的是送同志去北京为毛主席献礼，表现的是欢欣鼓舞的感情，与《长歌》悲切的感情不同，且通过一些音节组合的不同，使得两首歌的感情和精神面貌有了质的区别，具有创造性，故而认定王庸为《送同志哥上北京》的改编者。

但经过对《十送红军》和《送同志哥上北京》曲谱的对比，认为《送同志哥上北京》独创的5个小节中，《十送红军》有4个小节与之相同。但这4个小节并非连续的，不能构成一个完整乐句，法院认定《十送红军》与《送同志哥上北京》不构成整体或部分实质性相似。

且由于二者均源于江西民歌《长歌》，故法院对王庸所主张的朱王等人侵犯其著作权不予支持。

在这一案件中，主要对比的是曲谱，由于此案的内容是对民歌改编的歌曲是否被他人抄袭，因此此案需要分成两个步骤，第一步先确定王庸是否对民歌《长歌》具有独创性的改编，以确定王庸是否是改编者及其是否享有相关著作权。第二步，则是分辨出《送同志哥上北京》和《十送红军》中哪些是独创，哪些是来源于民歌《长歌》，以及独创部分是否涉嫌抄袭。

从可接触性的角度说，毫无疑问的，《送同志哥上北京》在1959年作为“向北京献礼活动”的参与作品，且王庸在江西采风时间较长，而朱正本在1960年前往当地采风，故而在当地，朱正本完全可以接触到《送同志哥上北京》，没有任何理由否认这一可能。从实质性相似的角度说，法院认为，涉嫌抄袭的5个小节，仅为四个不连续小节的相似，并不构成一个完整的乐句，无法构成整体或部分实质性相似。

事实上这个案例也就部分解释了为什么我们在网上听到很多的抄袭歌曲，但是无论大小公司都很少诉诸法律的原因。

下面要说的，就和《十送红军》没有关系了。

我们结合之前两个案例就会发现，法院在判断旋律是否抄袭的时候，往往采用的是连续四个小节以上雷同，在参考其他的一些因素。然而，市场很多歌曲的抄袭，已经很少有这种连续四小节以上雷同的了，往往会在其中做出一定的改变，比如旋律走向改变或者改变和弦等等。比如之前沸沸扬扬的宋孟君《一厘米的距离》，这种被乐评人邓柯称之为“洗稿式抄袭”的行为，维权难度极大，而且有一定的可能被判定是不构成实质性相似的，这就导致被侵权者难以维权。

当然有人会问，这种洗稿式抄袭，能糊弄的了未必懂音乐的法官，还能糊弄得了专业人士吗？

问得好。我之前说过，断定是否抄袭，依靠的是专家的判断、普通听众的判断和法官的判断，但是最终说了算的，只有法官的裁决，专家也好、民众也好，只是判断的依据。而法官最终的裁决，不一定会和专家、民众的判断一致。

有没有例子呢，有。《乌苏里船歌》著作权纠纷案，二审的时候，请来了中央音乐学院教授、中央音乐学院名誉院长、中国音乐家协会名誉主席、中国音乐著作权协会名誉会长吴祖强、当时已经80多岁高龄的中国音乐家协会顾问、中国轻音乐学会名誉主席、作曲家时乐濛、作曲家苏夏、徐沛东、赵季平、《乌苏里船歌》另一曲作者胡小石等人参与了讨论，都是真正的权威专家。最终，他们认为，《乌苏里船歌》系郭颂创作完成，而非改编。并签名以供法院问询。而最终，二审法庭并未采纳专家组的意见。

当然法院本身也有自己的判断，但是这个案件就说明，专家组同法院的认定不一定一致，因此，洗稿式抄袭有他的相对安全的地方，这种行为是比较难以维权的。

那么为什么实践中经常采用的是至少四个小节连续雷同呢？因为在一般的歌曲中，连续四个小节就可以构成一个完整的乐句，只有一个完整的乐句，才能完整地表达一个意思。举个例子，@音乐学霸哥经常用的，我爱春天，你也写我爱春天，但是我写的是我爱春天、我爱夏天、我爱秋天、我爱冬天，一个完整的意思；你写的是，我爱春天，因为春天温暖宜人，百花盛开，万物复苏。这能叫抄袭吗？显然不能。所以说，一般判断都是以连续四个小节及以上是否雷同做为判断的依据。

我们前面还说过，使用音乐采样或或者软件自带音乐也可能构成侵权。比如，周杰伦《四面楚歌》疑似抄袭案中，周杰伦解释为音乐采样，是使用了已购买或公版权的音源作为编曲使用。但事实上，这一次周杰伦能过关最关键的是这个音源本身是没有问题的。如果这个音源本身被确定侵权，那么作为使用者的周杰伦也无法以此为自己开脱。这一点很重要，千万不要认为我使用的是采样就高枕无忧了，音源要是出事了，使用者一样跑不了，除非使用者能证明自己不知道这个音源有问题，但是证明这一点极其困难。

还有一点，目前中国不认为存在编曲抄袭，但是编曲雷同也是作为判断实质性相似的依据之一。

说了这么多，我们来总结一下。

第一，在具体判断是否抄袭的实践中，对比乐谱是重要的手段，但调性、实际演奏效果、音乐主题、词曲结合情况、感情色彩等等，也不能忽略，也是要考虑的对象。可以说中国在判断音乐是否抄袭上，考虑的是比较完善、健全的。而这些地方能够找到的雷同越多，对抄袭的判断就越准确。

第二，在实践中，没有所谓的连续八小节或者连续六小节雷同才算抄袭，而是一般以至少连续四小节雷同作为重要的判断依据，但根据音乐本身的具体情况会有所微调。当然，我们也可以用连续八小节雷同这个观点，虽然保守一些，但是更加准确稳妥。

第三，一般认为，在网络、广播等公开方式传播的音乐作品，默认涉嫌侵权方可以接触或者说接触了被侵权作品。因此，不要用诸如“这是我自己写的”、“我没听过你说的作品”等等说法妄图洗白自己。

第四，不是听着像就是抄袭。听着像的原因有很多；也不是说专家说是抄袭就是一定抄袭，专家和法院意见相左的案例也一样存在。

第五，综上判断抄袭的门槛还是很高的，普通人一耳朵判断抄袭是非常不靠谱的行为。判断抄袭应该是理智客观的，而不是拿抄袭做一个帽子看谁不爽就往谁脑袋上扣，或者为了博出名而随便污蔑。

有人说那是不是我们不应该说抄袭呢？当然也不对。

对于一般人来说，支持原创反对抄袭既是是一种权利，其实也是一种义务，避免环境被污染所必须承担的义务。说到底，音乐最终的消费者是听众，听众自己都不积极地支持原创都不反对抄袭，那么最终受害的只能是自己的耳朵。然而市面上的音乐太多了，等着被抄袭人去发现举报，实在是大海捞针。而如果听众对待抄袭是一种无所谓的态度，那么劣币驱逐良币，最终音乐环境将彻底崩溃。

但是抄袭盛行对原创者来说固然是一个恶劣的环境，但是不问青红皂白随便扣抄袭的帽子，显然也不是什么好环境。随便扣抄袭的帽子，对原创者来说，打击一样很大。特别是如今造谣一张嘴，辟谣跑断腿，被污蔑了最后很难说明白，而原创者也就不得不无辜的背负着罪名。

所以说我之前罗列那么多实际案例，其中一个目的就是提醒我们，判断抄袭是很困难的，不要随便扣抄袭的帽子。

所以我认为对于我们一般人来说，遇到听起来像的歌曲，不要轻易的下判断，而是要请专业人士做判断。在微博上，知乎上，B站上，有很多学音乐、懂音乐甚至本身就是音乐人的人才，我们可以请他们出来做判断，显然更加准确，也不容易误伤。而对于判断较为明朗的作品，应该形成一种批判的声势，把这些抄袭的作品轰到垃圾桶里面去。

而通过对这些具体判决案例的研究，也可以为他们的判断提供更多的依据，使之判断起来更加准确。或者我们也可以以此做一个初步判断。事实上在一些较为简单的抄袭，比如说《孤芳自赏》这种明显就是改了改编曲加快了点速度这种很简单的涉嫌抄袭作品中，用不到专家出马。

我们可以运用前面所说的可接触性和实质性相似两条做一下分析：

《孤芳自赏》疑似抄袭对象是烟鬼的《something just like this》，这首歌在抖音曾经大火，并且在网络上传播较广，《孤芳自赏》的作者无法给出明确证据证明自己不能接触或者没有接触《something just like this》。

两首歌在旋律上几乎一致，重合度极高，并且实际演奏效果接近，仅开头、节奏、速度略有不同。虽然歌曲色彩不同原曲，但这是由于歌词改变和演唱者改变所造成的，不足以构成根本性区别。和弦进行也几乎一致，起音、骨干音等大体相同，节拍一致，仅调性有不同。这些足以构成实质性相似。故而我们可以认为，涉嫌的抄袭的可能性极高。

当然像这种不动脑子的抄袭，根本就不用费这么大劲，但是越全面的考量，也就越准确，力量也就越大。而想要洗白的难度也就越大，当然我怀疑某些所谓的原创歌手可能未必听得懂这一段话是什么意思。

那么最后再说两句。

写这篇文章的起因，是我感觉现在的听众虽然对抄袭的容忍是越来越低，但是也经常动辄就说抄袭，我认为这也不是什么好事情。所以我希望做这样的一个视频，提醒大家不要随便下抄袭的结论，对了还好，要是错了的话，对原创者也是非常大的伤害。同时，也希望可以为各位听众和专业人士提供一些具体的案例分析，在日后打击侵权打击抄袭上提供一点力所能及的帮助。

最后希望大家多多评论、转发，可以打赏更好了（手动邪魅的笑）。如果大家认为什么问题的话，敬请在评论中指出。谢谢大家。

参考资料：

https://zhuanlan.zhihu.com/p/83344554 知识产权案件汇总5

浅析音乐作品抄袭侵权的认定 初晓卓

http://news.sohu.com/20050222/n224386334.shtml “当太阳升起的时候”是谁的版权

案例分析：《乌苏里船歌》著作权纠纷案

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