英美法系的致命隐患：法官有权不依法判决_风闻

来源：微信公众号“唐律疏议V”

英美法系存在一个致命的自相矛盾，那就是“遵循先例”和“法官造法”之间的矛盾。

在没有先例可供遵循的情况下，法官造法和遵循先例之间没有矛盾。

但如果在有先例的情况下，法官造法和遵循先例就会出现矛盾。这种情况下，如果要“遵循先例”，那就不可能允许“法官造法”。

但现实就是：在有先例的情况下，法官仍然可以造法——换句话说就是法官可以不遵循先例。

典型如美国联邦最高法院在对美国联邦宪法条文做解释的时候，会出现对同一个问题适用同一个法条但却结果前后相反的判决。

比如同样是“种族隔离是否构成种族歧视”的问题，联邦最高法院的判例曾长期认定种族隔离不属于种族歧视，后来则判决种族隔离属于种族歧视，形成一个新的判例。

如果法官必须遵循先例的话，那既然前面的判例认定种族隔离不属于种族歧视，那在法条没有变更的情况下，后面的判例怎么可以作出相反的认定呢？说好的遵循先例呢？

比如我的学校长期不让黑人来上学，是因为我相信你原来的判决，所以我一直以为我这是合法的。结果今天我被告了，你却判决跟我说这是违法的，要被制裁了。你跟我开什么玩笑？

但是没办法，法官有造法的权力，这就是英美法系。

然后问题就来了，法官什么时候应当遵循先例，什么时候可以自己造法，标准何在？

**答案是：**没有标准！

这听起来匪夷所思，但的确这就是现实。严格意义上来说，这种情况下的“法官造法”其实就不是依法判决，甚至可以说是违法裁判。

但是你没办法。没有任何机制预防法官这么做。至少在美国，法官是不会因为一个判决没有遵循先例而丢掉工作或遭受任何制裁的。特别是联邦系统的法官，有联邦宪法规定，除非法官本身行为违法或有违道德，否则法官不得被免职。所以只要法官道德正常也没有贪污受贿，哪怕他的判决严重违反了先例（有意思的是，同一个法官对同类案件前后的判决意见都可能是相反的），也没人能把他怎么样。

所以不客气地说，英美法系没有任何办法能确保法官依法判决。

所以我说英美法系的法治，与其说是法治，不如说是法官治。

英美法的这个机制主要是为了维护司法独立。但它也是有代价的，那就是法官不依先例裁决从而带来法律体系整体的不稳定。当然一般法官在绝大多数情况下还是会遵循先例的。但这不是说他们必须这样做，更不意味着他们没有这个隐患。

作为一个普通的当事人，你完全无法预测这一个变更的新判例会不会砸到你的头上。