审判前南斯拉夫战犯的中国法官_风闻

文/曹然 中国新闻周刊记者/徐方清

(《中国新闻周刊》2018年第2期)

　　2017年12月1日晚，刘大群出现在中国政法大学的讲台上，开始他为期9天的“国际刑事审判”课程的第一讲，用英语向学生们讲述国际刑法的基本理论。此时，他的身份是中国政法大学司法文明协同创新中心教授。

　　但就在3天前，刘大群还身处荷兰海牙的联合国前南斯拉夫问题国际刑事法庭(前南国际刑庭)，身份则是前南国际刑庭法官、副庭长。当天，他坐在主审法官右侧，参加了前南国际刑庭24年历史中的最后一次开庭。

　　这个冷战之后最早开始运作的国际刑事法庭共起诉了161名涉嫌在前南斯拉夫战争期间犯下灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的嫌疑人，并将全部嫌疑人缉拿归案，结束了二战后国际最严重罪行“有罪不罚”的历史。

　　在2017年12月21日举行的闭庭仪式上，联合国秘书长古特雷斯盛赞法庭“改变了国际社会讨论和处理最严重犯罪的方式”。10天之后，2017年12月31日，前南国际刑庭正式关闭。到闭庭之际，2000年第一次被任命为前南国际刑庭法官的刘大群已经参加了50多个案件的审理工作。他多次担任案件的主审法官，并先后被同事们推举为法庭第一审判分庭庭长和法庭副庭长。

　　不过，在法庭宣布闭庭之后，已经被任命为联合国国际刑庭余留事项处理机制法官的刘大群仍需留在海牙，主持前南国际刑庭尚未完成的前波黑塞族部队司令姆拉迪奇案的上诉审判。

2017年11月被判处无期徒刑的姆拉迪奇是最后一名被判刑的南斯拉夫内战战犯

　　刘大群的经历是中国参与前南国际刑庭工作的一个缩影。自1993年在建立法庭的安理会决议上投赞成票以来，中国政府先后推荐李浩培、王铁崖和刘大群担任前南国际刑庭法官。正如前南国际刑庭最后一任庭长阿吉乌斯法官所言，他们“让世界更加了解中国法律人，也让中国人更多地参与到国际法事务中”。

中国主张

　　1992年10月1日，波黑西北部小城普里耶多尔秋风萧瑟。经历长期围城后，饱受饥寒困扰的克罗地亚族市民们被进攻的塞尔维亚族武装人员赶出了城市。上万名老人、儿童、妇女在寒风中走向荒原，很多人也就此走向死亡。临行前，他们还被迫签署了放弃一切财产的协议。

　　普里耶多尔的悲剧只是1991年到1993年前南斯拉夫地区所发生的种族清洗事件的冰山一角。前南国际刑庭的数据显示，至少50万无辜平民在南斯拉夫内战中失去了生命。刘大群在一篇回顾前南国际刑庭历史的文章中将这场悲剧称为“欧洲自第二次世界大战以来最大规模的战乱”。

在内战死者墓地哭泣的波黑穆斯林妇女

　　国际社会并非没有预见到事态的严重。早在战争爆发之初，联合国安理会就通过决议要求冲突各方保持克制；1992年7月，安理会又通过764号决议，重申冲突各方必须遵守国际人道法。但是，决议并未影响到普里耶多尔种族清洗的主持者、37岁的塞尔维亚族前咖啡店老板达斯科·塔迪奇。他在战争期间担任塞尔维亚民主党的地方负责人，战后又逃亡到德国，一直逍遥法外。

　　“我们主张对犯有反人道罪行的人绳之以法。”1993年5月25日，时任中国常驻联合国代表的李肇星和美、俄、英、法、日本、巴基斯坦、巴西等国的代表一起，共同对建立前南国际刑庭的安理会827号决议投下赞成票。次年2月，德国警方逮捕了塔迪奇。犯下反人类罪行两年后，塔迪奇站在了海牙的被告席上，成为东京审判结束后第一位遭到国际起诉的战犯。

　　塔迪奇并没有轻易认罪。1995年，这位民族主义者第一次挑战法庭的权威。他运用“中间上诉程序”(可以就审判期间的法庭裁决提起上诉，而非在一审判决做出后进行上诉)就预审分庭的初步裁定提起上诉，主张法庭的建立是非法的，因此法庭对本案不具有管辖权。上诉分庭为此审查了安理会建立前南国际刑庭的决议，并在判决中下定结论，称安理会有权设立国际刑庭。

　　然而，李浩培对此表达了不同意见。在那份后来被广泛引用的个别意见书中，他指出：《联合国宪章》和《前南国际刑庭规约》从未授予法庭审查安理会决议的权力，因此上诉分庭无权做出这一判决。唯一合适的做法是驳回上诉而非进行审查。

　　这是李浩培在前南国际刑庭撰写的第一份个别意见书。他的看法很快得到了不少学者的支持，前南国际刑庭在2001年的卡雷梅拉案判决中认定法庭无权审查或评价安理会的决议，采纳了李浩培当年的意见。

　　李浩培法官带给法庭的“中国观点”不仅影响了国际司法实践，有时还改变了国际条约的立法。1998年制订的《建立国际刑事法院罗马规约》(《罗马规约》)被认为是国际刑法的集大成文件，第一个将“胁迫”作为国际最严重罪行免责理由的公约。依据《罗马规约》第三十一条，灭绝种族罪的被告在一定条件下也可以用“胁迫”为自己抗辩。这一全新变化是基于李浩培和他的同事们所做过的判例——埃尔戴莫维奇案。

　　与1998年各国缔结《罗马规约》时的观点不同，当波斯尼亚塞族士兵埃尔戴莫维奇在1996年接受前南国际刑庭审判时，他关于“胁迫”的说辞并未得到多数法官的认同。虽然这位斯雷布雷尼察大屠杀的参与者在法庭上声泪俱下地表示“如果我拒绝杀戮，将被上司枪毙”，但直到1997年的上诉阶段，法庭的微弱多数意见依旧认为：国际刑法不能允许被告人以“胁迫”为自己的种族屠杀行为辩护，即使这种“胁迫”达到了危及生命的程度。

　　多位法官为此撰写了个别意见。凯塞斯法官和斯蒂芬法官主张将“胁迫”列为灭绝种族罪的免责事由，而麦克唐纳法官和沃拉法官的意见完全相反。

　　此时，已经91岁高龄的李浩培写下了人生的最后一份个别意见书。在长达10页的文件中，李浩培独树一帜，部分认可了凯塞斯法官的意见，即纽伦堡审判中以“胁迫”辩护的判例可以在本案中得到援引。但他同时认为：即使生命受到威胁，被告也仅能据此减轻罪责，而非免于刑罚。他写道：“允许胁迫为屠杀无辜平民的完全辩护或合理理由，等于鼓励下级在胁迫下杀害这样的人而不受惩罚……国际社会永远不能容忍这种反人类的法律政策。”

　　就在这份个别意见书发布一个月后，任期即将结束的李浩培溘然长逝。

李浩培是中国国际法学界的泰斗级人物，1997年被荷兰一名女护士下毒谋害而逝世

　　虽然《罗马规约》最终采纳的学说与李浩培的观点不完全相同，但他和同事们的个别意见促成了关于“胁迫”问题的业内讨论。如今，在《罗马规约》关于“执行灭绝种族和危害人类罪的上级命令，不能作为免责事由”的规定中，人们仍能读到李浩培对个人责任问题的思考。

　　去世前，李浩培已推荐老友王铁崖接任自己的工作。王铁崖上任后同样遇到了“中间上诉程序”案件。很快，他与哥伦比亚籍同事合作撰写了一份裁决，认定法官的个人问题(如学术、品德、公正性)与法庭的管辖权无关，被告不得以此使用“中间上诉程序”提起管辖权异议。这一决定防止了当事人滥用“中间上诉程序”，提高了之后各个国际刑庭的工作效率。今天，这一规则仍适用于国际审判中。

　　2014年1月23日， 65岁的原南联盟武装力量助理参谋长拉扎列维奇和三位前南政府高官走入前南国际刑庭的被告席，等候上诉法庭的宣判。面对15年监禁的原审判决，拉扎列维奇在上诉中对自己的一项危害人类罪罪名进行了辩护。他认为自己并不构成强制驱逐人口这一罪行的帮助或煽动犯，因为身为军队指挥官，他的命令并不含有驱逐人口的特定指向(Specific Direction)，因此不满足“帮助与煽动”的行为要件。

　　拉扎列维奇为此援引了前南国际刑庭关于佩里西奇案的上诉判决。当时法官的多数意见认定：特定指向是构成《前南国际刑庭规约》定义下的帮助或煽动行为的必备要件。不过，拉扎列维奇上诉案的主审法官、中国法学家刘大群在佩里西奇案中，就反对多数法官的观点，并撰写了自己的个别意见。

　　“本庭不同意此前佩里西奇案上诉判决的观点……”端坐在法官席中央的刘大群宣读着判决摘要。这一次，他用前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭及习惯国际法的实践说服了自己的同事，证明法庭规约并未对帮助与煽动行为的“特定指向”做出规定。对于该犯罪嫌疑人的主观心理程度，法官应根据具体问题具体分析。刘大群同时指出：如果对帮助和煽动行为加上“特定指向”的要求，定罪标准将变得太高，许多躲在幕后的犯罪策划者将因此逃脱正义的制裁。

　　法庭由此驳回了拉扎列维奇关于这一问题的上诉。刘大群也继李浩培、王铁崖之后，再次作为中国法律人在国际刑法实践中提出了主张。而这个关于“特定指向”的新观点，只是刘大群在17年法官生涯中发布的20多份个别意见、独立声明中的一个。

　　2017年12月6日，联合国安理会第8120次会议。面对前南国际刑庭庭长阿吉乌斯法官“使命完成”的宣告，安理会理事国代表们一致赞扬了法庭历史上87名法官的卓越贡献。中国常驻联合国代表团参赞李永胜强调：“前南国际刑庭的司法实践丰富和发展了国际刑法，其经验和教训为其后成立的其他国际司法机构提供了借鉴。”

　　阿吉乌斯法官则在会议上预言：“我们将因为我们所取得的成果而被铭记，因为我们做了一些好事，一些有意义的事情。”那些在法庭24年历史中闪光的“中国观点”自然也包括在内。

人才断层

　　前南国际刑庭能完成“一些有意义的事情”，主要力量在于法官。接受国内媒体采访时，刘大群曾提及前南国际刑庭法官的选任标准。除了“公平正直”外，法庭规约第13条明确指出：法官们须有在国内担任最高司法职务所需的资格。刘大群认为，这意味着各国必须选派“本国法律界最杰出的人才”。

　　除了任职标准高，根据法庭规约的规定，前南国际刑庭法官须经联合国秘书长提名、安理会审查、联合国大会差额选举三道程序才能产生。这是世界上最严苛的法官选任程序之一。

　　不过，刘大群在2000年第一次出任前南国际刑庭法官时未经联大选举，而是由联合国秘书长安南直接任命。

　　刘大群上任时触发的特殊程序，与前南国际刑庭第二任中国籍法官王铁崖有关。1999年春夏之交，86岁的王铁崖在刑庭工作时身患流感，又因肺部炎症引发高烧，免疫系统受到影响，视力迅速下降。虽然得到了有效治疗，但当1999年9月回到工作岗位上时，王铁崖已经失去了左眼的视力，这严重影响了他的阅读和写作。在病痛中坚持到2000年3月后，王铁崖正式离开了法庭。

和李浩培一样，王铁崖也是中国国际法学界的开山元老

　　当时，联合国大会处于闭会期，无法选举前南国际刑庭法官。因此，王铁崖的继任者刘大群先由联合国秘书长任命为法官，再于2001年通过联合国大会的选举重新当选。

　　早在上任之初，王铁崖就曾感慨：“自己在这样一个年纪，还要作为国家的代表来出任国际法庭的法官”“实在是着急多于兴奋。”他还专门给国内的学者写信，希望他们注意长期以来中国法律人才断层的状况。而王铁崖与刘大群的交接，正是“人才断层”的一个缩影。

　　解放之初，李浩培就预见到了“人才断层”。李浩培的女儿、中国政法大学教授凌岩在接受《中国新闻周刊》采访时回忆称，浙江大学法学院被撤销之际，时任院长李浩培用“十年树木，百年树人”向当时的军管会发出提醒，认为“现在不培养法律人才，到要用的时候就来不及了”。

　　由于特殊时期对国际法教育的忽视，李浩培一语成谶。改革开放后中国不得不选派这些在民国时期接受西方法学教育的老人担负国际法官的重任，但他们已经错过了最适宜的年龄。

　　“法官实在是一份重体力劳动的活儿！”刘大群曾将国际法官们的基本功概括为“坐功”“读功”和“写功”。前南国际刑庭早上9点开庭，下午4点闭庭，法官要一直坐在庭上，处于庭审录像、庭上人员和旁听观众的监视之下，任何怠惰行为都不可容忍。对于年事已高的法官们来说，有时这是一种煎熬。在切莱比契案庭审中，主审法官一度打起了瞌睡，甚至发出了沉重的呼噜声，被告律师由此要求休庭。

　　除了“坐功”，阅读案卷、进行法律研究、参与法庭讨论、撰写判决也是每位法官必备的技能。在法庭讨论中，法官必须按照资历的深浅——对案件和判决发表意见。当与多数意见存在分歧时，法官还要撰写个别意见。

　　因此，刘大群曾在一篇论文中将适宜的国际法官年龄段列为50岁到70岁。他认为，“如果低于50岁，则很有可能经验不足……如果高于75岁，则在体力上难以胜任国际刑事审判机构繁重的审判工作。”

　　1993年11月17日，前南国际刑庭首批11名法官集体亮相。除去中国法官李浩培，其余10名法官年龄的最低值和最高值分别为51岁和70岁，他们的平均年龄为60.7岁。这符合刘大群的说法。

　　而李浩培、王铁崖就任前南国际刑庭法官时，年龄分别为87岁和84岁，远远超过了国际法官的常见年龄段。他们也成为了各自任期内前南国际刑庭最年长的法官。

　　李浩培和王铁崖的情况并非个案。1984年，李浩培在东吴法学院读书时的同班同学倪征燠就任新中国第一任联合国国际法院法官时已年届八旬；1996年，中国法学家赵理海出任国际海洋法法庭法官时也年满80岁。

　　中国政府选派高龄法官，国际上也有担忧。凌岩对《中国新闻周刊》回忆，外交部条法司曾就国际上关于李浩培年龄的疑虑进行过回应，“条法司的同志说他身体很好，特别提到他上班时经常不坐电梯，而是从一楼走楼梯上到六楼的办公室。”

　　李浩培和王铁崖也在实际的工作中都用表现回应了质疑。但国际法庭高强度工作还是严重影响了高龄法官们的身体。李浩培曾希望退休后能用10年时间撰写一部全面的国际私法著作，将一生的研究成果留给后人。去世前几天，他还对前来探问的前南国际刑庭庭长凯塞斯法官表示：这部书写完后，自己要亲自将其译成英文。王铁崖同样计划在晚年编写一部集大成的国际法教科书。但是，倒在国际司法的一线上后，他们的心愿都没有达成。

　　“我是站在巨人的肩膀上了。”2001年，新当选为前南国际刑庭法官的刘大群在接受国内媒体采访时称，自己“既感幸运，又觉责任重大”。与相对乐观的表态相伴的，是国际同行对这位中国新人的特殊称呼——“娃娃法官”。

2001—2005年、2015—2017年在前南国际刑庭工作的中国政法大学教授刘大群

　　“娃娃法官”是前南国际刑庭法官们对年轻同事的戏称。王铁崖请辞后，时任联合国秘书长安南向中国建议，希望有一位“年轻一点”的法官接任法庭的工作。中国政府推荐了刘大群。他于2000年第一次被安南秘书长任命为前南国际刑庭法官时，还未满50岁，是审判庭里最年轻的成员。

　　刘大群与前辈们的另一大不同点在于教育背景。李浩培毕业于民国时期的东吴法学院，王铁崖则在20世纪30年代师从近代著名法学家周鲠生。而刘大群成长于新中国。1977年从北京外国语学院英文专业本科毕业后，他到外交学院进修国际法，之后进入外交部任职。此后的20年间，除了曾到美国塔夫茨大学弗莱彻外交与法律学院攻读硕士学位外，刘大群一直在外交部条法司工作，是新中国自主培养的新一代国际法律专家。

　　在刘大群因工作杰出而被前南国际刑庭的法官们推举为分庭庭长和法庭副庭长时，与他同一代的中国法律人也接替了上一代学人在国际法院和国际海洋法法庭的职务。2008年，52岁的高之国当选为国际海洋法法庭法官；2010年，55岁的薛捍勤成为中国历史上第一位女性国际法院法官。

接轨国际法实践

　　“我们从几个问题开始：正义是什么？刑事审判的目的又是什么？”2017年12月9日晚，刘大群站在中国政法大学的教室里向听众发问。这是2017年“国际刑事审判”课程的最后一讲，内容是“证据和公平审判”。100余名来自全国各地的学生坐在台下，聚精会神地聆听刘大群的讲解。

　　与王铁崖向国内学者写信一样，刘大群对教育工作的重视也源于对国际法中的“中国参与”程度的担忧。虽然中国的国际法人才已经实现了由高龄法官向“婴儿法官”的转变，但直到20世纪初，各大国际司法机构中仍少有中国官员和中国实习生的身影。

　　中国人并非不想前往国际司法机构应聘。刚就任法官时，刘大群就对媒体表示：“中国每年的法学毕业生可能都抵得上一个小国的总人口了，虽然每年许多中国年轻的法律人来投考(前南国际刑庭法律官员)，却没有人能考取！”

　　在刘大群上任时，前南国际刑庭只有过3名中国官员，法庭实习生中也少有中国人的身影。与之形成鲜明对比的是，全国人口仅有八万的东非小岛国塞舌尔，在前南国际刑庭中居然也有3名法律官员。

　　与前辈们相比，身为“娃娃法官”的刘大群在工作之余有足够的精力完成国际刑法教育的使命。如今，他在中国政法大学的“国际刑事审判”课程已经开设了3年，周末定期为留荷中国学生讲解国际刑法和人道法的活动也进行了两年。他还在几个有中国学生参与的国际模拟法庭赛事中担任法官，并多次介绍青年学者到前南国际刑庭访问交流。

　　中国法学教育的整体水平也在提高。“现在的中国学生有不少条件都不错，”长期从事国际法教学研究工作的凌岩对《中国新闻周刊》表示，“改革开放已经30多年了，全国至少有600多所法学院或法律系，如果还说缺少国际法的后备人才，那么责任就只能在每个人自己了。”

　　2012年，前南国际刑庭一名被告向法庭提交了一份动议。在这份文件的末尾，他感谢了律师团队中一位中国实习生的法律研究成果。这名实习生来自清华大学。在刘大群上任的第二年，正是这位清华大学的本科生首先自费前往前南国际刑庭实习。自此之后，海牙的中国面孔越来越多。

　　据不完全统计，仅2016年，就有9名中国实习生入职法庭；这个数字在2017年上涨到11名。此外，2017年法庭还接收了两名来自中国的访问学者。

　　但法庭的实习没有薪水和补贴，除少数高校给予学生补贴外，前往法庭实习的中国青年多为自费。在回复《中国新闻周刊》采访的邮件中，前南国际刑庭表示：“迄今为止，法庭未与任何中国高校或科研院所建立合作关系。”

　　刘大群曾在接受媒体采访时介绍了韩国的做法：每年由政府出资赞助青年法律人前往海牙实习，“旨在培养更多韩国的法学后备力量进入国际司法机构”。就在刘大群上任的第二年，48岁的韩国法学家权五坤当选为前南国际刑庭法官，刷新了刘大群保持的“娃娃法官”年龄纪录。此后，韩国法学家宋相现更获选国际刑事法院法官、院长。2017年12月，权五坤法官又当选为《罗马规约》缔约国大会主席。此前的10月，韩国法官白珍铉新当选为国际海洋法法庭庭长。

　　不过，中国法律人才培养和国际法实践脱节的情况正在发生着一些改变。2017年8月1日，国家留学基金委印发《国家留学基金委资助全国普通高校学生到国际组织实习选派管理办法(试行)》。虽然前南国际刑庭的工作已经基本结束，但已经有中国学生通过这一资助前往其他国际刑事司法机构实习。