苏力，法律至上，正义是哑巴?_风闻

内容摘要**:因为法律是手艺和技术的复合体，而且更多是手艺，而不是技术****，也因为法律只是正义的小弟弟，是大哥缺位，小弟代行大哥职权，所以，面对社会大众的公意，法律需要表现一定的谦抑性，在焦点事件上，社会公众的意见有时是法律不可逾越的红线。正是基于这些，张扣扣的死刑判决是有点问题的。**

关键词**:张扣扣;苏力;于欢;**邓学平。

张扣扣走了，社会上肯定还要议论一阵子。邓学平的声音有点雷人，朱苏力的《法律辩护应基于案情和事实》则雷得我差点掉了下巴。让我惊诧的不是法律可以雷人地用，法学也可以雷人地用，而是朱苏力这个多少有点主张法治中国化的教授，似乎放弃了自己的价值，退回到用洋人的法言法语讲述中国故事的地步了－－这是中国法律人的通病，好像非法言法语就不专业，非引洋经据洋典就不高大上了。

我主张张扣扣应该被判死缓，这样判不仅符合事实和法律、法理，而且体现法律对正义的谦抑性，让社会普遍接受，毕竟，正义是法律和法理的大哥。

一、法律是手艺和技术的复合体，更多是手艺，而不是技术**，面对社会大众的民意，需要表现一定的****谦抑性**

法律是技术吗?如果是，那么法律对应的就是法学，而法学就是科学，就需要养一大帮法学教授从事法学研究－－像科学家一样研究法。然而法学院里有一个公认的看法，即法学并不是科学，而是学说。既然如此，法律就是手艺和技术的复合体，更多是一门手艺，而不是技术，因为，科学对应技术，学说对应手艺和技术的复合体。法和法学的历史也证明，法是手艺和技术的复合体，而且开始时几乎全部是手艺，即长期实践摸索的结果，随着法的实践和法学的发展，作为手艺和技术复合体的法，才逐渐增加了技术成分，但技术成分始终不应该成为主流，除非法学变为强者利益的科学表达，并指导立法在非正义的基础上繁荣和发展。西方法治的发达，就是法学从强者利益的赤裸表达变为强者利益的科学表达，并指导立法在非正义的基础上繁荣和发展的产物。近代以来，西方可以征服印度、打败清政府，甚至征服世界，就得益于强者和强者利益的转变、以及赤裸表达到科学表达的转变，强者和强者利益的转变意味着赤裸的封建统治转变为资本统治，赤裸表达到科学表达的转变意味着传统的统治方式转变为民主、法治以及御用的法学转变为资本的法学。西方国家由传统的统治方式转变为民主、法治，是个渐进过程，其完成是二战以后，而二战以后恰恰是不信奉民主、法治或者民治、法治不完善、不发达的部分发展中国家迅猛发展，而西方发达国家走向没落，并被赶超的过程。这证明了西方国家把法律和法学分别看做技术和科学的危害性。我国改革开放以来，也把法律和法学分别看做技术和科学，并在法学和立法上大肆引进西方法理和制度，却只是让改革出现偏离和停滞，没有出现前苏联那样的改革悲剧，原因就是坚持四项基本原则，坚持前三十年社会制度的重要基础，而这个基础是优秀的。下面举一例说明:我们引进了法治，但是发现:法治，规则之治，必行，否则就没有现代社会的秩序;法治，资本之治，必废，否则亡中华，灭人类。法治，悖论也!所以，我们庆幸当初修改宪法时，在法治前面加了个定语－－“社会主义”，强调党中央的统一领导，从而使中国法治区别于西方法治。如果不是这样，中国会倒退300年，会从七八块殖民地，通过漫长的内战，逐步走向统一，然后发展成二战后的印度，其实，没有前苏联和新中国这样的大个子顶着，印度现在应该又成了殖民地，因为外部势力一插手，印度就会分裂。而且在外部势力的指使下，印度会以民主法治的方式－－公投来分裂。如果爱国者莫迪不同意，立马就被标签为独裁者，像米洛舍维奇一样到美国或者荷兰受审，并死在监狱。可见，把法律和法学分别看做技术和科学，其恶比马克思描述的资本还要血腥。

那么，既然如此，为什么法学院里教授的不是法说课，而是法学课?作为强者的各方利益结合使然。

法律和法学的这种“拔苗助长”，对当代中国的伤害是极大的。举三个例子:

**(一)****、**刑法的司法解释一旦过分强调法理的指导作用，就会产生令人啼笑皆非的结果，因为刑法是典型的手艺大于技术，是几千年司法实践的结果，法理的指导作用往往不起主导作用，更不能起决定作用。不能仅仅因为一个刑法规范不符合现代法理，就得修改，而应该看是否符合需要以及修改后的效果，而且修改也未必以法理为指导，因为手艺不讲科学。我们用西方法理指导刑法的司法解释，出了不少笑话，可以随手捻来，比如，《<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>关于具有非法占有目的认定的规定》就明显有三大错误：第一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”情形中，行为人要么不可能具有非法占有的目的，要么会因为追求危害结果的发生而实施前述（2）--（7）项的行为，因而没有必要规定此项。第二、错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，拒绝考察嫌疑人的意志因素，武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的。第三、兜底性条款错误地用作具体规定，形成了一个法条，两个兜底性条款的怪现象。

**(二)****、**在物权法出台以前，小区内诊所、商店、幼儿园和停车场等辅助设施都被认为是全体业主的共同财产，国家的产权登记机关也一直这样登记。其法理依据是，小区用地使用权是全体业主共同所有，开发商在出卖住房时就把这些公共设施平均到房价里，一并卖给业主了。但物权法把这些公共设施确定给开发商了。为什么会出现这种历史倒车的现象?市场经济条件下，资本是万能的，而把“法学”从学说拔高为法学，使得少数砖家叫兽从毛毛虫蝶化为专家教授，从而为资本通过控制学术来影响立法开了方便之门。其实，上述正确做法，是80年代随着物业管理制度一起从香港引进的，完全正当、合法，科学、高效。参加立法咨询会的少数砖家叫兽怎么敢这样明目张胆?

(三)、2003年出台的婚姻法解释二第24条，被称为侵害妇女权益的恶法，引起了社会的反弹，全国妇联出面抗议，结果，2017年最高人民法院又出台了补充规定，即在第24条基础上又增加两款，分别作为第二款和第三款。结果妇女们仍不满意，妇联继续关切，结果传来好消息，夫妻共同债务需夫妻双方共同签署的规定将写入民法典的草案。这样，终于还了中国妇女一个公道。这里，必须给妇女和妇联点赞，你们是花木兰和红色娘子军，比那些爷们强!同时，也为某些法律人感到羞耻，他们饱读经典，怎么连个简单的法条都搞不出来?其实，他们也是“经典”的受害者，“经典”告诉他们的法律和法学是什么，是错误的。他们没有弄明白，法律不过是手艺和技术的复合体，而且更多是手艺，而不是技术，法学也不是科学，而是学说。如果他们明白这些，困惑的时候，问问自己的直觉就能解决这个问题，就不会出现婚姻法解释二第24条，再不明白，回家问问媳妇就明白了。

再回到张扣扣案。基于法律是手艺和技术的复合体，更多是手艺，而不是技术，法律人面对社会大众的民意时，必须表现出一定的谦抑性，在保证刑法功能在个案中实现的基础上，必须顾及民意，尤其不能通过在民意的伤口上撒一把盐的方式，强化法制。其实，对张扣扣的刑罚，死缓已经足够重，何必再伤害社会的认知呢?而朱苏力教授，虽然支持法院的判决是你的自由，但作为一罐主张法治资源本土化的北大法学院前院长，怎么能一反常态地嘲笑邓学平律师，仅仅因为他通过争取民意对抗检察院的方式，不够聪明，不够严谨呢?毕竟苏力院长和邓律师都不是法律人的主流，而这是你们共同的优点啊!

二、法律不能僭越正义，必须在社会公意面前保持谦抑性

法律是在阶级产生，作为社会基本结构灵魂的正义消失，阶级对立不可调和时，伴随着国家出现的，也就是说，社会基本正义死亡后法律才产生的，法律，无论如何都不是正义。正义是什么?正义本质上是一种平等，表现为不同人的利益、 自由和权利之间的正相关关系和和谐状态。公平也是一种平等，是产生效率的平等。哲学上，公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分，我们还可以把公平概括为平等产生效率，效率保障和促进平等。我称之为公平原则,是公平定理的简化形式。

任何法律都标榜自己是正义的，但任何法律都不可能是正义，因为，法律存在的道义基础是秩序，只要能够为社会提供秩序，在国家强制下，法律就可以存在，公平、正义根本不是法律存在的道义基础，而是法律的高层次追求。这种追求层次越高，实现的可能性越低。正因此，法律最高也就是正义的小弟弟，不能僭越正义，必须在社会公意面前保持谦抑性。而在阶级社会消失的正义，偶尔会在某个社会问题上以社会公意的形式表达一下自己。张扣扣案就形成了这样的社会公意:张扣扣杀三人而且手段凶残，是重罪，但张扣扣是为母亲报仇，罪不至死，而且还当过兵，刑不可极!在判死缓能够威慑同种犯罪的情况下，为什么不判死缓，而判死刑，从而让法律直接去跟正义扳手腕?法官太相信法治的法律至上原则了!其实，西方社会一直允许辩护人造法治的反，以便让法治与社会公意相协调，比如罪犯因为吃垃圾食品长大或者在单亲家庭长大而获从轻、减轻处罚，只是中国法官还没有从西方司法学会这种合法的造反，而把自己变得这么呆板。为什么会这样呆板?无非就是信奉法律至上，如果法官明白在正义之下，法律是至上的，他就会努力在社会和生活中发现和追随正义的影子，让法律和社会价值统一起来，毕竟中国文化比西洋文化更加丰富多彩。

总之，这样的判决不是一个好判决。我认为，邓学平的表现比公诉人的表现好，公诉人的表现比主审法官好，因为:虽然邓学平没有能够证明张扣扣杀人是为母报仇，但公诉人主张张扣扣不是为母报仇，而是他在工作、生活长期不如意的巨大心理压力下心理逐渐失衡，才产生杀人动机，显然是失败的，且不说公诉人的逻辑是否站得住脚，因为即使成立，也不能完全否定张扣扣杀人动机主要是为母报仇，因为动机是个复杂体系，生活失败和为母报仇可以并存，而张扣扣为母报仇的动机不可能消灭，只可能时强时弱，并可能因生活失败在某个时刻(比如过年、中秋节)得到强化。所以，公允地说，辩护人和公诉人的说法都可能成立。另外，既然认为是工作、生活长期不如意的巨大心理压力下心理逐渐失衡，为什么不列举导致其心理逐渐失衡的突出事件，比如，某某年的婚恋、工作失败等，并据以为证?

在辩护人和公诉人都不能证明自己主张的情况下，主审法官究竟应该采信哪一方的?如果内心不能排斥张扣扣杀人是为母报仇的可能性，就应该采信。而且社会公众是相信的，而且公众希望留他一命。所以，主审法官的表现劣于辩护人和公诉人。如果是一个少年来主审，可能更容易做出正确判决，因为孩子更依靠直觉，更加直观，而且没有读太多职业经典。

话说回来，无论辩护人、公诉人和审判人员都是称职的，都比你苏力教授强，你也否定张扣扣杀人是为母报仇的可能性，难道证据比检察官和法官还确凿、充分?你对邓学平的抨击有多少依据?你评论邓学平地辩护词是赝品，你的评价又是什么?

你还把于欢案翻了出来，难道不知道公众的关心使得于欢案二审改判成功，而且于欢案入选最高法指导性案例?当然，于欢案的最终结果，公众也不是很满意，不很满意的原因之一，就是成立正当防卫难，每个人都可能成为下一个于欢。有一个顺口溜，专门拿于欢来形容按照中国法律和法学，成立正当防卫有多难:“当于欢需要保护时，法律走了;当于欢举起刀后，法律回来了。”造成成立正当防卫难的根本原因是:法律居于正义之下，但法律至上观念的盛行，使得法律冲撞甚至僭越了正义，使得:第一、精英通过学术垄断了正当防卫制度的话语权，而公众的关切可以被排斥在外;第二、我国诸多关于正当防卫的、丰富、有益的民间知识，遭到学术的排斥，更无缘进入立法的法眼。第三、相关的洋知识和洋信息因为我们西方崇拜心理，标签着“先进思想”，垄断了我们的大脑。所以，单单解决成立正当防卫难的问题，就需要长期、彻底的思想解放。

于欢案，是公众心理的伤口。你把该案作为律师“无计可施”“诉诸民意”的典型，显然是无视民意，甚至把民意当民粹了。高吗?高!因为你们掌握着学术话语，而学术就暴力，就是权力。高吗?不高!你们连正义高于法律都不知道。当然，你和“你们”是有所不同的，你还知道注重本土资源，但也仅仅这些。

三、香港法律法学战呼叫苏力

因为法律是手艺和技术的复合体，而且更多是手艺，而不是技术，也因为法律只是正义的小弟弟，是大哥缺位，小弟代行大哥职权，所以，面对社会大众的公意，法律需要表现一定的谦抑性，在焦点事件上，社会公众的意见有时是法律不可逾越的红线。正是基于这些，张扣扣的死刑判决是有点问题的。

近来的香港工作，显然是很被动的。根本原因是长期以来，法理不张，导致治理没有远见。其实乱港势力是在其后台的统一指挥下，在跟我们打一场法律、法学战，欺负中国法学水平低下和法律圈崇洋媚外严重。所以这么说，是因为:第一、我们的法学既不能用西方的法言法语讲明中共和新中国的正统性和高大上，也不能用中国话语讲明。第二、我们的法学既不能用西方的法言法语讲明西方法制的虚伪性、落后本质及其残暴性，也不能用中国话语讲明。相反，法律圈的少数人只会用从西方学的法理，来启蒙中国。中国人需要启蒙吗?需要由你来启蒙吗?你那法学是科学吗?你那法是正义的吗?这些都不重要，重要的是启蒙中国是他们攫取话语权所必须的，也是西方乐见的。这就导致了香港法制陷入了“法理不张，累死市长和警察”的怪圈。

今天的香港法律法学战是学生与老师的战斗，如果中国不能胜出，香港会变为臭港，甚至会成为引火内陆的基地。而打赢法律战的关键，是提升我们的法理水平，这就需要法律圈里可以拉出一支战狼部队，成为中华民族的法律战狼。

新时代，习总提出了四个自信":道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。“四个自信"中的任何一个都与法学关系密切，如果我们的法学不能体现和支持"四个自信”，把我们道路、理论、制度和文化优势说清楚，讲明白，“四个自信"会被当成吹牛，而我们道路、理论、制度和文化优势，是客观存在的，“四个自信"有着客观基础的支持，是应该高高举起的，只是我们法学、经济学说不清楚，讲不明白，甚至都不配来讲，来说。所以，我们必须借着形势需要，革新和提升我们的法学，使之不再桎梏中华复兴。

香港法律法学战所以呼叫你苏力，是因为北大法学院教授的法学水平太低了，远远落后于时代的需要，但是，你法治资源本土化的主张，实质上承认了你和自己同事水平低，在西化过头的法学教授圈里，论胆识还是难能可贵的，这也是有人让你下台的原因。

苏力，论在张扣扣案中的表现，你是最差的，仅优于那些我都不想拿来比较的那些人。                        

 作者单位:山东敏尔信律师事务所