王云霞：东方三大文化圈的法律改革初探_风闻

     就“东方”这个宽泛的名词而言，文化而不是地域的含义更为重要。在东方传统文化中，伊斯兰文化、印度文化和儒家文化是三大支柱。这三大支柱虽不能完全涵盖东方文化，但如果失却其中任何一根支柱，便没有完整的“东方文化”可言。

　　　 任何法律文化都是发展的、变化的，既有无意识的、被动的潜在变化，也有有意识的、主动的明显变化。从本质上说，一切有意识的、主动的变化即为改革。如中国北魏的教文帝改革、日本的大化改新、印度的阿育王改革，等等，都是古代东方历史上著名的法制改革。但这些改革都是在传统文化的范围内进行的，改革的后果只是促使传统法律更加完善，没有产生本质变化，更没有产生世界性影响。而且这些改革相互之间并无有机联系，各有各的动因，各有各的目的。如北魏孝文帝是以封建礼制改造鲜卑旧法；大化改新以仿效唐律建立日本封建法制为主要内容；阿育王改革则将佛教的伦理观引入婆罗门教法占主导地位的印度社会。因此，在古代东方，法律改革并不是一项共同的事业。只有到了近现代，东方各国无一例外地受到西方列强的冲击，东方法律文化亦受到全新的西方法律文化的挑战。与封建自然经济和东方文化土壤相适应的法律传统在殖民地、半殖民地的历史条件下显得如此陈旧而不切实际，在以法治为精髓的西方法律文化面前显得如此落后而苍白无力，似乎东方传统法律的发展已经走到尽头。于是，东方各文化圈有了共同的事业：学习、接受西方法律文化，改革传统法律文化。由于此时欧美各国已先后进入现代化工业社会，而东方各国也在进行以振兴经济、富国强兵为宏旨的现代化建设，法律改革便有了一个响亮的名字：“法律现代化”。

　　　 东方法律文化的发展不是整齐划一的，各国政治、经济、宗教、社会状况亦不尽相同。因此，东方各文化圈的法律改革进程色彩斑澜，即便是同一文化圈的不同国家亦各有招数，效应各异。

　　　 　　　　一

　　　 19世纪中叶土耳其奥斯曼帝国的“坦志麦特”（改组）运动揭开了伊斯兰国家法律改革的序幕。这次运动除改革国家体制，改组军队、财政、教育和外交机构外，其立法方面的主要成果便是依照法国法律，先后编纂了《商法典》（1850年）、《刑法典》（1858年）、《商业诉讼法》（1861年）和《海商法》（1863年）等西式法典。在司法制度上亦作了巨大变革，建立了专门实施上述法典的世俗法院。然而，《马雅拉》（即《奥斯曼民法典》，1869－1876年）的编纂则说明以世俗化著称的“坦志麦特”运动亦不敢抛弃沙里阿。这部“民法典”不过是以西方的法典编纂方式对哈乃斐学派各种有关债务、商业契约、侵权行为、证据与审判程序的意见的编纂整理而已。

　　　 尽管“坦志麦特”运动未能挽救奥斯曼帝国危亡的命运，但其以引进西方法制为主要内容的法律改革却带来伊斯兰法律文化的一场革命。西方的民主政治、男女平权、人道主义等法律思潮对伊斯兰法律文化产生了巨大的冲击。继土耳其奥斯曼帝国之后，埃及进行了更为大胆的法律改革，全面采纳法国法律，自1875年起，相继制定了《刑法典》、《商法典》、《海商法典》和《民法典》等西式法典，并设立了独立于沙里阿法院之外的世俗法院。土耳其自1924年废除哈里发制度、建立共和国后，继续进行法律改革，除以仿照意大利和德国的《刑法典》、《刑事诉讼法典》取代源自法国的《刑法典》外，干脆以源自瑞士的新民法典取代了《马雅拉》，并大胆地废除了沙里阿法院，在世俗化或者说西方化的道路上越走越远。

　　　 在土耳其、埃及的推动下，绝大多数西亚、北非的伊斯兰国家都进行了法律改革，一方面引进了西式法典，一方面又对传统沙里阿进行整理编纂；同时还分别设立了相应的世俗法院，限制沙里阿法院的审判权。其结果是：刑法、刑事诉讼法等公法领域除保留对叛教者处以死刑以及极少数传统刑罚外已基本西化；商法等与经济发展有密切联系的领域也完全西化，就连沙特阿拉伯、安曼等固守沙里阿传统的国家为了与西方国家进行经济交往，也不得不颁布《商务法规》（沙特，1931年）、《商业公司法》和《银行法》（安曼），突破了沙里阿禁止利息的规定；而民法领域则被分割成两部分，所有权、债等与经济活动紧密相连的领域引进欧洲大陆法（尤其是法国、瑞士法）的原则编成民法典，而与宗教、家庭身份有密切关系的婚姻、家庭、继承等领域则按传统沙里阿的基本规定编制成《家庭权利法规》或《私人身份法规》。然而，在规定国家根本制度、涉及伊斯兰教生死存亡的宪法领域的改革，在伊斯兰世界却举步维艰，虽然不少国家迫于世界潮流的压力，出于推动改革、振兴民族的需要而制定了宪法，但这种宪法与西式宪法相去甚远，除土耳其外，它们大都不敢对“政教合一”这一伊斯兰教的精髓作丝毫侵犯，即便是引进了所谓的立宪主义，也要千方百计以各教法学派的观点来加以修正和点缀，最典型的莫过于将立法机构附会为沙里阿四大渊源之一的公议了。〔1〕

　　　 即便如此，伊斯兰世界的法律改革仍出现许多反复。宗教学者们对各种西式法典的实用性提出了质疑，因为它们与穆斯林的生活格格不入，政府只好通过修改法典、颁布行政法令或法官的审判来对此进行弥补。如1926年《土耳其民法典》引进了完全西化的世俗婚姻制度，然而，过高的结婚年龄、婚前检查制度，男女平等的继承权等根本无法实现，政府只好颁布法令降低结婚年龄，承认按传统方式结婚所生子女经登记亦可取得合法地位，并对不发生争议的歧视女继承人的遗嘱听之任之。

　　　 七十年代末，伴随着伊朗“伊斯兰革命”的胜利，以伊朗和巴基斯坦为急先锋，伊斯兰世界掀起了声势浩大的“伊斯兰复兴”运动。这次运动提倡复兴伊斯兰教的原始教义（原教旨主义），要求以伊斯兰教教义为社会、群体、个人行为的最高准则。一时间，“只承认真主的统治”、“建立名符其实的伊斯兰国家”、“恢复安拉之法度”等口号响彻伊斯兰世界。伊朗甚至在1980年宪法中规定：“民法、刑法、财政、经济、行政、文化、防务和政治等所有法律和规章必须依据伊斯兰的准则。”与此同时，禁止利息的规定和断手、鞭笞及乱石砸死等传统刑罚在许多伊斯兰国家复活，“圣战”的呼声一浪高过一浪。

　　　 我们估且不去评论“伊斯兰复兴”运动或者“原教旨主义”产生的根源和背景，单就这场运动对伊斯兰世界的法律改革而言，其影响是巨大的。也许有人认为这场运动是对伊斯兰法律现代化的反动和倒退，是对以往法律改革的否定。但历史并不是简单的轮回。从客观上说，这场运动亦无法使传统法律的所有内容复活，它只是表明伊斯兰世界要求对以往改革的过分世俗化或者说西方化进行反省，同时，它也显示了传统法律文化仍具有相当强的生命力，对其改革不可操之过急，必须适应当时的政治、经济、社会发展状况，照顾人们的宗教感情。

　　　 　　　　二

　　　 印度教文化圈包括历史上长期受印度文化幅射的整个南亚次大陆。这个地区的绝大多数国家历史上都属印度的范围，即便后来获得独立，其法律制度的发展亦受印度的巨大影响。〔2〕因此， 印度文化圈的法律改革完全可以以印度为典型加以剖析。该地区的法律现代化改革始于印度沦为英国殖民地之后，确切地说，是始于1833年开始的法典编纂运动。在此之前，为表示对印度文化的尊重，以争得殖民地人民的支持，英国人并未将英国法强加给印度人，除了在公法领域以及与殖民统治密切相关的某些私法领域制定了必要的英国式法规外，其他方面允许印度人适用其属人法，即对印度教徒适用印度教法，而对穆斯林则适用沙里阿，其他教徒亦各按其属人法解决纠纷。随着殖民统治的加深，殖民地政治、经济、社会状况日益复杂，法律多元化和杂乱性妨碍了印度社会的进步。于是，从1833年开始，一场旨在建立统一的属地法的法典编纂运动在印度兴起。1859年《民事诉讼法》、1860年《刑法典》、1861年《刑事诉讼法典》、1859年《时效法》、1865年《继承法》、1872年《契约法》和《证据法》、1877年《特别救济法》、1881年《流通票据法》、1882年《财产转让法》、《信托法》和《地役法》等大批按英国法原则制定的“盎格鲁—印度法典”（Anglo－Indian Codes）相继出笼。 这批法典虽由英国人在伦敦制定，但却是专门为英属印度精心编纂的，它们并非英国法律的简单翻版，而是古老的英国法律传统与现代法律潮流的结合，从这批法典的名称上便可看出立法者对大陆法的偏爱。这批法典在印度产生的影响是深远的。它使印度这个神密而庞大的宗教国度一改以属人法为主的传统，第一次出现了“印度国法”（National Lawof India）这个概念，使所有居民不分宗教信仰都适用同一种法律，这不能不说是印度法律现代化进程中的一大壮举。

　　　 当然，印度次大陆的社会发展状况恐怕比伊斯兰世界复杂有加，其法律改革亦不可能一刀切。印度的宗教成份相当复杂，除占人口四分之三的印度教徒外，还有大量曾是征服者的穆斯林，以及锡克教徒、耆那教徒、基督教徒、袄教徒等。属地法的出现并不能排斥属人法的作用，在涉及种姓、婚姻、家庭等与个人身份密切相关的纠纷时，仍适用属人法。其中最主要的属人法即印度教法与伊斯兰法，这两种法律都十分古老和庞杂，无法适应现代生活的需要，缺乏可操作性。在编纂属地法的同时，英国殖民政府又组织大批既了解英国法律，又精通传统印度教法或者伊斯兰法的学者，分别整理编纂了一系列所谓“盎格鲁—印度教法”（Anglo－Hindu Law）和“盎格鲁—穆斯林法”（Anglo－Muslim Law）的法规，抛弃了传统法律中某些与西方法律精神尖锐冲突的部分，如寡妇自焚殉夫、童婚、杀婴、种姓歧视等。虽然这些法规的颁布实际上并未完全改变那些野蛮而落后的传统，而且这些法规相对于传统的印度教法和沙里阿来说，也只是很小的一部分，远远不能满足印度教徒与穆斯林的需要，但毕竟在传统法律现代化的道路上迈出了可喜的第一步。

　　　 印巴分治以后，法律改革的进程并未停止。印度政府除对殖民地时期颁布的属地法进行部分修订外，又根据1950年宪法确立的经济体制颁布了大量贸易、公司、银行、财政等方面的法规（自然，这些法规也大都以英国法为楷模）。此外，配合土地革命和绿色革命，印度还颁布了大量土地法规。在属人法的改革方面，印度政府做了更为大胆的偿试，将自古流传下来的分散零乱的印度教法规则进行了彻底整理，于1955－1956年间编成了著名的《印度教法典》，〔3〕废除了一夫多妻制， 准许种姓间通婚、赋予女性继承人以平等的权益，等等。这些都是对传统印度教法的彻底革命。

　　　 近年来，印度又借鉴中国改革开放的经验，对实行了四十多年的计划经济进行改革，引入市场机制，广泛吸引外资，以推动国民经济的快速增长。

　　　 纵观印度的法律改革，属地法与属人法双管齐下，既顺应了世界潮流，引进西方先进法律制度；又照顾到居民的宗教感情，对传统法律进行必要的改革。应该说，其法律改革是比较全面的，彻底的。然而，由于印度社会的复杂性，法律改革的成果对国民经济的发展并未起到令人满意的推动作用。这也说明，印度法律现代化依然任重道远。

　　　 　　　　三

　　　 儒家文化圈大致包括整个东亚社会，其法律改革以中国和日本〔4〕为笼头。中日法律改革几乎同时起步于19世纪中叶，都是在西方列强的船坚炮利下被迫开国，都具有长期坚深的封建法制基础。然而，日本由盲目学习西方法制，进而有机融合世界先进法律文化，顺利实现了传统法律现代化，由落后的农业国一跃成为政治、军事、经济强国。清政府却由盲目排斥西方法制，被迫转而吞吞吐吐地“师夷之长”，将西方法制别扭地嫁接在清律法统之上，结果是“夷之长”尚未学到手，反倒授人以柄，一次一次地丧权辱国，直至彻底垮台，法律改革终于不了了之。

　　　 日本为什么成功而中国为什么失败？原因复杂得可写专著。然简而言之，除明治政府的开明与清政府的腐朽顽固、日本文化固有的融合功能与中国文化固有的单一性、日本民族自始至终的生存危机感和中华民族妄自尊大的优越感等形成鲜明对照以外，恐怕还有一个重要原因，那就是中日对于西学传播的方式与态度截然不同，换句话说，是对法律改革的文化准备不同。西学于16世纪同时传入中国与日本。然西学在中国的传播时畅时阻，且范围多限于军事、工程技术等自然科学领域。而在日本，洋学（即西学）领域迅速由自然科学扩及社会科学，崇尚洋学的阶层亦由知识分子迅速延及政治活动家，形成了举国上下研习洋学的风气。

　　　 正因为日本对西学的传播非常重视，对西方法律文化的背景相当熟悉，所以在被迫开国实行“泰西主义”时，能较为顺利地接受当时世界影响最大、与日本传统法律体系较为接近的法国法。当一大批以法国法为兰本、由法国法学家帮助起草的法典因过分法国化不合日本国情而引起社会各界不满乃至抗议时，当权者能够迅速调整方向，在充分考察欧洲各国法制的基础上，选择德意志法作为新的楷模。确定了基本方向后，即广为翻译德国法典和法学著作，聘请德国法学家赴日讲学，并起草新法典草案。从1889年《明治宪法》到1896年《日本民法典》，一系列以德国法为兰本的法典的制订标志着日本现代化法律体系的建立。日本对德国法的仿照并非机械的照搬，是在充分引进、研究德国法学的基础之上进行的融合。而这种融合的成功多半要归功于国民对西方法制的了解，因为日本学界翻译的大量西方法典和法学名著大都被改编成中小学课本，成为普及国民教育的重要组成部分。〔5〕

　　　 比较而言，中国由于西学的传播不畅，对法律改革的文化准备不够充分，再加上政局动荡，法律改革的进程便一波三折。

　　　 1862年京师同文馆的成立，为西学的输入网开一面。然而，受“中体西用”说的影响，此时的西学仍限于宗教、实用知识、应用科学和少数自然科学部门。加上多数知识分子仍醉心于科举人仕，封建卫道士们则指斥西学为“奇技淫巧”，所以这个时期西学的输入除对近代工业和军事发生了一定影响外，对民众心理及国家政治制度影响甚微。

　　　 1895年甲午战争以后，资产阶级改良派抓住民族危机这个契机，号召变法图强，广设译书局和学会机构，翻译编辑西学丛书，开始将关注重点从科学技术转向政治法律制度。1901－1911年，清政府屈从于外国侵略者和国内改良派的压力，开始变法修律，并令熟知西方法制的沈家本、伍廷芳主持修订法律馆。虽然该馆多次派员出国考察法制，聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和法律顾问，并翻译了大量外国法典和法学政治名著，给国人提供了一个难得的了解西方法制的机会，但能够有幸读到这批译著的人仅限于王公贵族和部分知识分子上层，普通国民根本无缘接触它们，因为刊刻这批译著的目的并非使国民了解西方法律文化，而是仅供统治者上层“参酌”。加上当时顽固守旧势力仍很强大，“礼教纲常”被当作修律准则，“务期中外通行”成为修律宗旨，结果，虽然清政府先后制定了宪法大纲、新刑律、民律、商律、诉讼法草案、法院组织法等各部门法，打破了诸法合体的传统形式，建立了以大陆法为模式的法律体系，然其内容却以礼教纲常贯穿始终。当然，即便如此，这在中国已属史无前例，可算是中国法律现代化的一个开端。

　　　 中华民国时期，法律改革得以继续进行。虽说政局动荡不安，但从法学发展的角度看，这是一段比较繁荣的历史。可以说，现代意义上的法学正出现于这一时期，法学著作已不满足于翻译、介绍外国法制，而开始对各部门法进行系统研究。据不完全统计，1911－1949年出版的法学著作、译作有4300余种之多。〔6〕从立法方面看， 国民党统治时期越来越多地引进德国、日本等大陆国家的法律制度，建立了较为完备的“六法”体系。当然，国民党的《六法全书》仍不能摆脱“礼教纲常”等封建法律因素，并对官僚买办资产阶级的利益予以特别保护。所以，从政治角度讲，新中国一建立，它便被彻底砸烂。

　　　 解放后，中国力图建立一个完美的马克思主义法律体系，但由于未能正视传统，排斥西方以及众所周知的政治影响，法律改革走过一条弯路。八十年代，中国人吃惊地意识到周围已悄悄地崛起了工业化的“四小龙”。而“四小龙”似乎不但未与儒家传统决裂，而且其崛起在很大程度上正是得益于儒家传统精神。由“四小龙”，人们又开始重新评价日本战后的经济腾飞奇迹，似乎日本社会亦不象人们原先想象的那么西化，“义理”仍然是日本人心目中的重要道德天平，人们宁愿接受亲友或权威机构温情脉脉的调解，也不愿因打官司而伤了和气。一时间，儒家文化的研究骤然升温，“儒家文化与现代化”、“儒家传统的重建”、“新权威主义”等论题红透中国学坛。似乎过去对儒家传统（包括法律文化）的批判是不公正的、过于苛刻的，儒家传统若能现代化，必定能创造出现代化工业强国的奇迹。法史学界亦开始重新评价儒家法律文化，试图找出一条儒家法律现代化的途径。

　　　 笔者无意对儒家文化的研究说长论短，但窃以为过分强调儒家法律文化的合理性是有害的，它会妨碍我们法律改革的民主化进程。其实，“四小龙”与日本的腾飞主要是靠健全的法制、自由的竞争机制以及恰到好处地利用了国际经济环境等，儒家思想不过是一种助动剂而已。连知名新儒家学者杜维明先生亦承认儒家思想具有两面性，即政治化的儒家思想和伦理化的儒家思想，只有“注重自我约束；超越自我中心，积极参与集体福利、教育、个人的进步，工作伦理和共同的努力”〔7 〕的儒家个人伦理才是应该发扬光大的，至于政治化的儒家思想则“必须加以彻底批判，才能释放一个国家的活力。”〔8〕其实， 哪怕是儒家伦理也存在诸多与民主、自由、社会进步相悖的因素，如“存天理、灭人欲”，“重义轻利”，“重农抑商”等。即便儒家伦理中包含一些有益于现代社会的因素，也不能就此认定儒家法律文化有助于现代社会的发展。伦理与法律虽有一定联系，但毕竟是两个层面的问题。

　　　 与伊斯兰文化圈和印度文化圈的法律改革相比，儒家文化圈的改革本应容易得多。因为伊斯兰法律文化和印度法律文化都是宗教文化的重要组成部分，牵一发则动全身，对法律文化的任何具体改变都会引起宗教感情的强烈震撼。诸如阿拉伯社会的一夫多妻、对妇女权益的漠视、对异教徒权益的排斥及对叛教者的惩罚等都是十分敏感的法律改革热点问题，也是宗教问题。尤其是关于政教分离的改革，更是难上加难。而印度教社会的种姓歧视、童婚、妆奁等制度也是履禁不止，令政府束手无策。儒家文化从总体上说是一种世俗文化，其礼教纲常、宗法等级制度等虽有两千多年历史，但经过几代仁人志士的批判和政府的改革，早已为社会所唾弃，接受外来思想、改造原有信仰并不如教徒皈依异教那么困难。马克思主义逐渐被中国人接受并成为立国之本就是明证。儒家文化的原生地中国尚且如此，其他继受国改造儒家文化的阻力就更小。

　　　 所以，对当前的中国改革而言，传统法律文化的阻力并未大到足以令改革无法深入的地步，关键在于如何从东方邻国的改革中吸取经验，接受教训，扎扎实实地学习、研究外国的先进法律制度。伊斯兰国家的改革曾因过分西方化、世俗化而引起教徒的愤慨，以致于给伊斯兰原教旨主义提供了巨大的市场，使改革进退维谷。印度的法律改革较为全面，但因宗教、经济政策等因素带来混乱的统治秩序，法律的功能没有得到充分的发挥。“四小龙”的经济腾飞令人羡慕，并令人感到其法律改革亦是成功的，然其过分依赖精英统治、过分强调中央集权恐怕也不适合中国效仿。日本的经验倒真正值得人们深思：重视国民教育，使全民都充分了解法律的意义；充分引进外国先进法制并进行有机融合，使法律体系科学化、系统化，与经济、社会的发展状况相适应。

      （责任编辑：郑　定）

　　　 注释：

　　　 *中国人民大学法学院教师、法学博士。

　　　 〔1〕吴云贵先生在其《伊斯兰教法概略》（中国社会科学出版社，1993年版）一书第278页说：“伊克巴尔对公议作了全新的解释。 他从资产阶级共和制国家和议会制的政体出发，将公议解释为立法会议，认为这是‘公议在现代条件下唯一可取的形式’”。（穆罕默德．伊克巴尔，巴基斯坦著名伊斯兰现代主义代表）

　　　 〔2〕巴基斯坦除外，1947年印巴分治后， 巴基斯坦即加入伊斯兰世界。

　　　 〔3〕该法典由四个部分组成：1955年《印度教婚姻法》，1956 年《印度教未成年人及其监护法》、《印度教收养及扶养法》和《印度教继承法》。

　　　 〔4〕日本传统文化并不完全是儒家文化，亦包括佛教、 神道教等诸种文化因素，但明治维新之前，其法制传统主要源自中国唐明律，故将其纳入儒家法律文化圈。

　　　 〔5〕参见王云霞、何戍中著《东方法概述》第151页。法律出版社，1993年9月。

　　　 〔6〕参见北京图书馆等编《民国时期总书目》。

　　　 〔7〕杜维明著《新加坡的挑战》第116页，三联书店，1989年10月。

　　　 〔8〕杜维明前引书。＊