中国出口管制法有望今年生效，企业如何应对？【走出去智库】_风闻

走出去智库-走出去智库官方账号-2019-05-28 09:36

2019-05-28

走出去智库观察

近日，习近平总书记赴江西调研首先考察了相关稀土公司。在美国对华为等中国企业实行出口管制的当下，此次考察引起了国际市场的担忧。随后中国商务部新闻发言人高峰表示，中国对稀土除现行的出口许可证管理外，没有其他贸易管理措施。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，中国在出口管制领域一直缺乏一部总领全局的基础性法律，而且长期以来中国更加侧重对进口违规行为的管制和执法，对出口的管制则较为宽松，也少有巨额执法案例。中国《出口管制法》有望在今年生效，其****一旦正式生效，必将对从事与中国管制物项有关业务的境内外企业带来巨大的合规挑战。

中国在出口管制方面有哪些法规？如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等法律专家的分析文章，供关注出口管制合规的读者参阅。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、立法层面上，《对外贸易法》是我国实施出口管制的重要立法基础，该法规定了禁止或限制货物和技术出口的原因、管理方式和法律责任，而《海关法》、《刑法》和《行政处罚法》等也为限制出口提供了法律依据。

**2、**征求意见稿明确指出，在出口过程中提供代理、货运、报关、第三方电子交易平台和金融等服务的，亦需要遵守出口管制法。

**3、**企业应建立内部出口管制合规政策，发送给企业内部员工、企业客户、上下游供应商，并要求对方签署知悉和承诺回执。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明陈怡菁阮东辉

1.概述

90年代以来，我国先后制定了《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》等行政法规和规章，初步建立了涵盖军品、核、生、化、导等两用物项的出口管制法律体系。但是，中国在出口管制领域一直缺乏一部总领全局的基础性法律。而且，长期以来中国更加侧重对进口违规行为的管制和执法，对出口的管制则较为宽松，也少有巨额执法案例。

根据《国务院2016年立法工作计划》和《国务院2017年立法工作计划》，商务部牵头启动了出口管制法起草工作，《出口管制法（草案征求意见稿）》（“征求意见稿”）于2017年6月16日问世。这部征求意见稿系统地梳理了中国的出口管制制度，若立法落地，则将填补中国出口管制领域立法的空白。

征求意见稿的出台，意味着中国正在建立一个全面的、高效的和统一的出口管制体系。征求意见稿大幅扩大了中国出口管制法的管辖范围、增强了出口管控力度、提高了对违法行为的处罚幅度，其一旦生效，必将对从事与中国管制物项有关业务的境内外企业带来巨大的合规挑战。

随着中美贸易战的加剧，美国利用其严格的出口管制法律对部分中国企业巨头进行限制或制裁。5月11日，国务院发布《国务院2019年立法工作计划》，明确将《出口管制法》列入2019年立法计划。可以窥见，《出口管制法》有望于2019年落地生效，这不仅将为中国维护贸易秩序和国家安全提供良好屏障，也将成为中国应对国际挑战的一项重要的反制措施。

本文将对《出口管制法》征求意见稿进行解读，希望得以一窥中国出口管制制度设计和立法动向，帮助境内外企业理解我国出口管制监管的核心，尽早建立企业内部出口管制合规体系。

2. 现有体系

2.1****监管部门

我国的出口管制主体包括商务部（产业安全与进出口管制局（Bureau of Industry, Security, Import &Export Control））、国家国防科技工业局、海关总署、外交部、国家原子能机构、公安部、中央军委装备发展部、国家外汇管理局等部门。这些监管部门的出口管制职能存在重复，两用物项与技术的出口许可申请由多个部门交叉审批，例如核两用品及相关技术出口管制部门是商务部、国家原子能机构、外交部。

2.2****配套立法体系

我国现行有效的出口管制配套立法体系由立法、行政法规和部门规章三个层次构成。立法层面上，《对外贸易法》是我国实施出口管制的重要立法基础，该法规定了禁止或限制货物和技术出口的原因、管理方式和法律责任，而《海关法》、《刑法》和《行政处罚法》等也为限制出口提供了法律依据。

行政法规方面，我国针对不同的管制物品（军品、核、核两用品、导弹、生物两用品和监控化学品）颁布了相应的管制条例。此外，我国还颁布了多部部门规章，包括《禁止出口限制出口技术管理办法》、《敏感物项和技术经营登记管理办法》、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》和《两用物项和技术出口通用许可管理办法》等。

出口管制配套立法的主要内容梳理参见附件一表格。

3.《出口管制法》征求意见稿的重要内容

3.1****管制行为

征求意见稿将对从事与中国出口管制物项有关业务的各类实体或个人产生影响。征求意见稿明确规定了两种被管制行为：一类为“转移”，即将管制物项从中国境内向境外转移，无论转移主体国别；另一类为“提供”，即中国自然人、法人或其他组织向外国自然人、法人或其他组织提供管制物项，而无论该提供行为是发生在中国境内还是境外。也就是说，境内出口商（无论是中国企业还是外国企业）、境外进口商、最终用户都属于被管控对象，而中国企业无论在境内还是境外向外国人或外国实体提供管制物项，一律受到监管。需要值得注意的是，征求意见稿明确指出，在出口过程中提供代理、货运、报关、第三方电子交易平台和金融等服务的，亦需要遵守出口管制法。

综合来说，在征求意见稿项下，以下行为均受到出口管制法律监管：

**(a)**出口：从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，即跨境转移。此处强调的是管制物项的“跨境转移”，其并未对转移的主体加以限制。因而，中外公司或个人将有关管制物项从中国转移出境的行为均将受到我国出口管制法的规制。此外，从其它各国实践来看，“跨境转移”通常既包含常见的有偿出口销售行为，也包括出境展览、出境维修、免费赠送等非销售行为。

**(b)**再出口：管制物项或含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品，从中国出口后，从境外进口国再次出口到其他国家（地区）的行为，称为“再出口”。换言之，即使对于已经出口的管制物品，在符合相关条件（最小比例原则）的前提下，该些物品的再利用、出口或转移也将受到出口管制法的约束。这一规定赋予出口管制法以域外效力。再出口制度安排既是中国国家安全的需要，也是中国全面履行相关国际义务的需要。

**(c)**视同出口：即便管制物项并未实际发生“跨境转移”，其仍可能受到我国出口管制法的约束。这在实践中通常称为“视同出口”。根据征求意见稿，中国公民、法人及其他组织向外国公民、法人及其他组织提供管制物项，不论该提供行为发生在中国境内或境外，都将视为对上述外国公民或实体所属国家的出口，均应获得中国出口管制部门的许可。“提供”如何理解至为关键。但是，征求意见稿尚未对此做进一步规定。从国际实践来看，“视同出口”中的“提供”行为，不仅包括管制物项的实际交付、转移，同时也包括有关外国个人或公司入境接受服务，或者观看了解有关技术等行为。

**(d)**转移：美国出口管制法律体系规范的出口行为包括进口国境内的转移行为（transfer (in-country) ），虽然中国出口管制法草案未明确将转移行为列为一项独立的受管制行为，但草案第26条要求进口商提供最终用途和最终用户承诺，即未经允许不得擅自改变最终用途或向最终用户以外的第三方转让，如果要在进口国境内进行转让或者改变最终用途，仍需取得中国出口管制主管机关的许可，本质上还是将在进口国境内发生的转移行为（进口国企业A转移至进口国企业B）或最终用途的变更纳入了中国出口管制的范畴内。相关制度介绍请见本文管制制度章节第3.4(c)(ii)条。

**(e)**过、转、通：征求意见稿采纳了国际上通行的长臂管辖原则。管制物项在中国的过境、转运、通运，同样将受到中国出口管制法的规制，以保证中国出口管制目的的实现以及履行有关防扩散的国际义务。

**(f)**通过海关特殊监管区出口：依照征求意见稿的规定，管制物项通过保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口，同样受到我国出口管制法的管辖。通过海关特殊监管区出口，主要可能涉及如下情形：

(i) 从境内区外进入特殊监管区后出口；

(ii)从境外进入特殊监管区后再出口；

(iii)特殊监管区内生产货物的出口。

3.2****管制物项

征求意见稿明确定义了管制物项的范围，即两用物项、军品、核以及其他与国家安全相关的货物、技术、服务等物项，其中两用物项是指既有民事用途，又有军事用途或有助于提升军事潜力，特别是可用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务等物项。在此前实践中，核（核两用）、生、化、导均属于两用物项的范畴。军品，是指用于军事目的的装备、专用生产设备及其他物资、技术和有关服务，核，是指相关核材料、核设备和反应堆用非核材料及相关技术和服务。

征求意见稿主要围绕两用物项和军品的管制制度来介绍。核及其他与国家安全相关的物项的出口管制规定在征求意见稿中未提及，将继续适用现行立法。较之前庞杂的出口管制法规规章，管制对象发生了两个重要变化，一是所有管制物项被归为三类（两用物项、军品和核以及其他与国家安全相关物项），二是将无形的服务纳入到出口管制的管理范围，即受中国出口管制的物项既包括有形的货物，也包括无形的技术与服务。在很多国家，软件也被明确列明属于出口管制物项。但征求意见稿并未明确列明软件是否也属于中国出口管制的范围。

3.3****管制主体

根据征求意见稿第五条，由国务院和中央军委规定的履行出口管制职能的部门分别主管出口管制工作，省级相关主管部门可以根据上述主管部门的授权或委托开展有关出口管制的工作。鉴于征求意见稿对管制物项进行了三大分类，根据管制物项的性质来进行主管部门的职能划分，即军品、两用品和核各自归口相关出口管制主管部门管理。届时立法如何与现有大量的法规规章衔接、三大主管部门与现有的主管部门如何进行职能交接将成为一个问题。

3.4****管制制度

(a) 出口经营者登记制度：

国家出口管制主管部门对从事管制物项出口的经营者可以采取专营、备案等方式实施管理。征求意见稿未进一步明确专营和备案制分别适用哪些类型物项的出口。目前，中国对核、生、化、导等敏感物项和技术的出口实行出口经营者登记制度，而对核出口和军品出口则实施专营制度。未经登记或指定，任何单位和个人不得从事上述物项的出口。从立法的简政趋势来看，征求意见稿很有可能意在将核、生、化、导的出口从目前的登记制简化为备案制，而对核出口和军品出口则继续实行专营。

(b) 管制清单制度：

征求意见稿确定了管制清单作为一项主要的管制措施，对管制物项进行管理。军品和两用品的管制清单分别由两用物项出口管制主管部门和军品出口管制主管部门制定，其次，征求意见稿未附有任何管制清单或目录，管制清单可能届时与正式落地的《出口管制法》一同生效。

由于中国此前已经出台若干出口管制清单，覆盖了军品、核、核两用品及相关技术、导弹及相关物项和技术、生物两用品及相关设备和技术、有关化学品及相关设备和技术（见以下表格）。目前尚不清楚这些现有清单是否会继续沿用，或是在现有清单基础上重新制定新的清单。在统一的管制清单出台前，下列管制清单可以暂时作为各企业自我业务评估的依据和基础。

名称

颁行时间

《军品出口管理清单》

2002年发布

《核出口管制清单》

1997年发布、2018年第三次修订

《核两用品及相关技术出口管制清单》

1998年发布、2017年第三次

《导弹及相关物项和技术出口管制清单》

2002年发布

《生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》

2002年发布、2006年修订

《有关化学品及相关设备和技术出口管制清单》

2002年发布

《禁止出口货物目录》

2001~2009年发布

《禁止出口限制出口技术目录》

2001年发布、2008年修订

△中国出口管制清单一览

(c) 出口许可证制度：

出口许可是出口管制制度的核心制度，许可主要分为单项许可和通用许可两种类型。相比于单项许可，通用许可的优势在于无需逐次项批，经营者仅需每半年向监管部门报告有关出口经营情况即可。在征求意见稿之前，两用物项的通用许可分为甲类通用许可和乙类通用许可。前者允许出口商在有效期内向某个或多个特定国家或地区的一个或多个最终用户，出口某一种或多种特定的两用物项与技术，后者允许出口商在有效期内向同一特定国家或地区固定的最终用户多次出口同类特定的两用物项与技术。虽然征求意见稿未进一步明确申请通用许可需满足的条件，但列举了一系列监管部门选择适用许可类型时的考虑因素，其中包括出口类型、物项敏感程度、出口国家（地区）、出口商和最终用户的历史信用记录以及企业合规机制建立和运行情况等。此外，征求意见稿还设置了许可例外制度。如果符合许可例外情形，则无需申办有关出口许可证。但征求意见稿未对许可例外所适用的具体情形做进一步明确。

征求意见稿将许可制度分为一般规定和针对两用物项及军品的特别规定，一般规定包括了全面管制、最终用户和最终用途证明制度、黑名单管控制度，这些制度也是目前国际上通行的出口管制制度。

**(i)**全面管制制度：出口经营者出口管制清单之外的物项，其知道或者应当知道或者得到国务院有关部门通知，出口可能危害国家安全、存在扩散风险、被用于恐怖主义目的的，应当履行许可手续。这一制度是对管制清单制度的补充，也是为了避免立法的滞后性对国家安全造成隐患。这一制度要求出口经营者应主动承担自我审查的合规义务，即使企业产品不在管制清单内，即使出口经营者实际不知情，如果客观情况表明其“应当知情”，则其仍将被追究有关法律责任。因此，出口经营者也需要定期评估产品是否属于全面管制的范围，在出口前更应该对境外进口商、最终用户、最终用途等情况进行全面充分的背景调查。

**(ii)**最终用户和最终用途证明制度：国家出口管制主管部门可根据管制物项及最终用户的敏感程度，要求出口商提供由进口商或进口国（地区）政府部门或军队出具的最终用户和最终用途证明及其他形式的证明文件。最终用户指的是最终使用者而非中间经销商，最终用户与进口商不得在未经我国允许的情况下将管制物项用于声明的最终用途以外的用途，也不能向最终用户以外的第三方或第三国转让或转口。

**(iii)****最终用户承诺：**进口商应当依法承诺，未经国家出口管制主管部门许可，不得擅自改变产品的最终用途或向最终用户以外的第三方转让。

**(iv)****黑名单管控制度：**国家出口管制主管部门对违反最终用户和最终用途承诺、可能危害国家安全和发展利益、被用于恐怖主义目的的国外进口商和最终用户，建立管控名单，并可对国内出口商与其相关的交易采取禁止、取消出口许可便利等必要的管控措施。对于跨国公司而言，即便其在中国没有相应的运营实体，如果其生产对中国出口的零部件或原材料存在较高的依赖度，注重中国出口管制合规则显得尤为重要。否则，一旦因违反中国出口管制有关规定而被列入黑名单，则可能对其生产和运营造成致命打击。

特别规定部分针对两用物项和军品的许可所涉及的不同申请及批准程序进行了规定。两用物项仅需申请并取得有关部门颁发的出口许可证，军品的出口经营者必须首先取得军品出口管制主管部门批准的军品出口专营资格，而后再根据相关程序依次办理军品出口立项、合同审批手续、申请取得军品出口许可证以及相关运输业务。

3.5****其他管制政策

**(a)**临时管制：国家出口管制主管部门会同有关部门，报国务院或中央军委批准后，可以临时决定对管制清单以外的物项实施管制。临时管制的实施期限不超过2年。

**(b)**禁运：征求意见稿首次引入欧美国家普遍采用的“禁运”制度。依照该制度，国家出口管制主管部门会同有关部门，经国务院或中央军委批准后，可以禁止相关管制物项的出口，或禁止其向特定目的地，向特定自然人、法人或其他组织出口。

**(c)**国别风险评估：国家出口管制主管部门可依据有关国别政策，对出口可能危害国家安全、存在扩散风险、可能被用于恐怖主义目的的国家（地区）进行风险评估。我们理解，国别风险评估的结果，可能会对出口许可、临时管制、禁运等产生影响。

3.6****执法权限

出口管制部门的主要职责包括管制清单的制定与调整、处理出口管制的许可争议、出口管制执法以及相关信息的共享等，而其中与出口管制法实施密切相关的即是出口管制的执法工作。根据征求意见稿的规定，出口管制主管部门可以单独执法，或者会同有关部门共同协同执法。此外，征求意见稿赋予了出口管制主管部门必要的执法权限和手段，其中包括进入营业场所检查、询问相关利害关系人、查阅复制相关文件、检查、查封、扣押涉案出口物项、查询、冻结相关银行账户。

除此之外，征求意见稿还结合实践操作情况赋予了海关同等的执法权限和手段，前提是涉案行为是发生在海关监管的区域内。

3.7****法律责任

征求意见稿加大了对于违反出口管制法行为的惩处力度。针对征求意见稿明确规定的包括无许可出口、提供材料不实、骗取或买卖许可证、协同或通谋或提供便利、故意规避管制、违反黑名单制度以及妨碍调查等在内的七种违法或违规行为，涉案企业或直接负责人员将承担相应的法律责任。除了常见的警告、罚款、没收违法所得、直接负责人的个人罚款等法律责任以外，征求意见稿还规定了将涉案企业及其主要负责人纳入全国征信系统内，并可以决定在3年内不受理相关企业的出口许可申请，更甚者暂扣或吊销相关出口资格。同时构成犯罪的涉案企业或主要负责人还可能面临刑事责任。

4.合规建议

从事与中国管制物项出口、进口、货运、报关、金融等相关业务的境内外企业应对照征求意见稿的内容，在草案出台到正式落地的这段时间内，完成内部出口管制合规流程的建立或完善，具体步骤包括：

4.1****自我评估

对照出口管制法，尤其是将出台的管制清单，对公司出口的实物、技术以及提供的服务等等，应有基本的判断，即相关业务是否可能受出口管制法的规制，或是否属于出口管制的范围，公司出口或对外转移物品、技术以及提供的服务是否应按照出口管制法进行许可申报。根据相关业务对应的出口管制类型，及时进行备案或取得专营资格、进行相应出口许可证申请、取得许可证后在许可范围内出口。若公司业务涉及出口管制清单外的管制物项，应定期评估产品是否存在可能危害国家安全、存在扩散风险或被用于恐怖主义目的的风险，更应在出口前对境外进口商、最终用户和最终用途进行全面的背景调查。

4.2****建立内控系统

(a) 建立出口交易核查系统，需要核查的环节包括客户录入、立项、合同签订、排产、运输和转运。如果出现了系统报警情况（禁运国清单、企业或个人黑名单），交易应自动中止，需要将交易转交给出口管制合规部门或外部咨询机构进行人工识别，若识别发现是系统错误报警或企业取得相应出口或再出口的管制许可后，交易才可继续进行。系统应保留所有交易数据，以便监管机构或自我核查。

(b) 系统的筛查对象应包括所有由境内转移到境外、提供给境外个人或机构（无论提供行为发生在境内还是境外）和具有特定最终用途的货物、技术或服务，以确定是否需要政府出口或再出口许可证, 然后在需要时获得相关的许可证。

4.3****建立内部合规体系

纵观国内外实践，出口合规体系的建设是防范出口管制风险的最好手段。另外，完善的出口合规体系的建立及其遵循不仅在申报出口许可时可以加分，而且在面临行政执法时甚至可以作为从轻处罚的理由。为此，强调出口合规的重要性并建立出口合规体系是相关公司开展出口业务的应有选择。相关公司可以根据自己的业务情况建立符合自己公司实际需求的合规制度体系，但是无论什么样的合规体系，均应包括风险评估与识别、合规准则与培训、管理层承诺、预警与报告、合规记录、纠正等基本环节或步骤。因此，企业应建立内部出口管制合规政策，发送给企业内部员工、企业客户、上下游供应商，并要求对方签署知悉和承诺回执。企业内部应定期对员工进行出口管制政策培训，确保业务人员熟悉相应的合规政策。对于可能存在的出口管制风险，应及时预警，做好合规记录和纠正。