拉美五国反垄断专题之一：巴西反垄断立法概述【走出去智库】_风闻

走出去智库观察

2018年1月中拉论坛第二届部长级会议通过的《“一带一路”特别声明》,一致同意将“一带一路”倡议全面延伸至拉美。西班牙银行近日公布的报告称，近20年来中国在拉美的投资额翻了7倍，而2016年-2018年期间投资平均额更是增长到了176****亿美元。

控制企业兼并是国际反垄断法领域三大支柱之一。一项重大的跨境并购交易，往往需要在全球范围内不同司法辖区进行反垄断申报，接受各国反垄断执法机构的反垄断审查。反垄断申报的信息披露要求、审查期限与结果的不确定性，均会对并购交易成本、进度乃至成败产生重大影响。因此，并购交易各方有必要在交易初期就对反垄断法律风险予以考虑，判断拟议交易可能涉及的法域，了解各法域对企业兼并的规制要求，提前对交易结构、进度及相关法律文件进行规划和设计。

走出去智库（CGGT）从今天起刊发**“**拉美反垄断专题”系列独家分析，聚焦巴西、秘鲁、智利、墨西哥、阿根廷这拉美地区五大经济体，阐述它们的反垄断立法和执法实践，系统梳理其关于企业兼并的反垄断法律规定及指导性做法。

本组系列分析报告的三位作者黄晋渊先生、陈志刚先生和陈捷琼女士供职于我国对拉美地区的中长期开发基金——中拉产能基金，长期从事对拉美直接投资工作。

走出去智库（CGGT）获授权刊发这一组权威、专业的独家分析报告，分享给更多赴拉美投资的中国企业。今日刊发系列报告稿之一《巴西反垄断立法概述》。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、为修正1994年竞争法的缺陷，经过长达7年的讨论，巴西于2011年颁布了新的竞争法（Law 12529/11，2012年5月29日生效）来替代旧法，重构竞争保护体系。

2、巴西2011年反垄断改革致力于整合原有的反垄断执法机构，减少职能交叉，提高执法效率，即将原来的CADE和SDE合并为新CADE。

3、2011年竞争法开始实施新的企业兼并规制，取消了20%市场份额的门槛要求，并以事前申报取代事后申报，规定须在获得CADE批准后才能继续执行交易。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/黄晋渊陈志刚陈捷琼

中拉产能基金

一、巴西反垄断立法的演进

巴西的反垄断立法，依据巴西宪法之授权，遵从巴西宪法有关经济权利的规定。其立法的演变，基本上与该国经济发展主导思想的变化和经济发展模式的转换相呼应。

独立后的巴西非常重视反垄断，在反垄断领域始终走在发展中国家前列。早在20世纪30年代，巴西就颁布了保护竞争的法律法规，但由于当时经济处于高度管制之下，竞争保护政策形同虚设。二战后，巴西经济政策以政府普遍干预经济为特征。当时，该国的大型工业、交通和金融企业大多数为国有；国家控制物价，企业行业协会定期与政府机构就管制价格进行协商。因此，虽然早在1962年就颁布了专门的竞争法（Law 4137/62），并创设了专门的反垄断机构，但由于政府对经济无孔不入的控制，该法并未发挥作用。

上世纪九十年代，巴西开启经济自由化之路，进行了一系列以私有化、价格自由化和去监管化为特征的改革。作为1994年改革的一部分，巴西颁布了新的竞争法（Law 8884/94），建立了现代化的竞争保护体系。在新自由主义影响下，巴西1994年竞争保护体系由三个独立的执法机构构成，三个机构各司其职，在竞争保护方面取得了积极成效。但是， 1994年竞争法的缺陷在实践中也很快就显现出来。比如，三个机构之间协调缺乏效率，调查过程缓慢；过多资源被消耗在兼并审查上，而这些兼并交易绝大多数对竞争不构成威胁；对核心卡特尔的起诉关注不足，而这却是所有类型的反竞争行为中危害最大的；反垄断执法机构资源不足，人员更迭频繁，等等。

2003年卢拉政府上台后，针对1994年竞争法暴露出的问题，巴西开始不断改进其竞争保护体系，包括消除机构职能重叠，为兼并审查设置快车道程序以提高效率，为卡特尔调查引入宽大制度，联邦和州检察官配合开展对卡特尔案件的刑事诉讼，等等。巴西的反卡特尔方案在国内外受到广泛推崇。然而，巴西竞争保护体系面临的主要问题依然没有得到有效解决。一是执法资源缺乏，执法机构专业人员长期不足，大量调查积压无力处理；二是司法系统效率低下，对反垄断上诉案件的处理耗日持久，从而阻挠了行政执法机构反垄断裁决的有效执行。

为修正1994年竞争法的缺陷，经过长达7年的讨论，巴西于2011年颁布了新的竞争法（Law 12529/11，2012年5月29日生效）来替代旧法，重构竞争保护体系。2011年竞争法在第一条即强调反垄断规制的法律授权，来源于巴西宪法所约定的自由竞争、主动性自由权、财产所有权的社会性、消费者保护以及禁用经济权利欺行霸市等宪法原则，这一点与1994年竞争法一脉相承。2011年竞争法的主要变化，一是将原来分散在三个机构的反垄断执法职责集中到其中一个执法机构，并进一步强化该机构的力量；二是明确了对违反经济秩序行为的惩罚；三是开始实施新的兼并审查制度，企业兼并申报从事后转为事前，制定了新的兼并审查规则和标准，调整了申报门槛，明确了审查时限。

二、1994年竞争法下的企业兼并规制

巴西1994年竞争法规定，巴西反垄断执法工作由三个独立机构共同承担，一是司法部经济法律秘书处（SDE），负责反垄断案件调查初审；二是财政部经济监控秘书处（SEAE），负责对SDE调查的案件提出分析意见，也可单独或与SDE共同进行案件初审；三是经济保护管理委员会（CADE），负责发布法规、决议来指导反垄断执法，受理经前述两个机构初审的案件并做出最终的行政裁决。

尽管控制企业并购是国际反垄断法领域三大支柱之一，但巴西1994年竞争法并没有针对企业兼并控制的专门条款，也没有规定企业兼并审查的实质性标准，只有对企业兼并适用反垄断审查的一般性要求，以及CADE批准垄断协议和滥用市场支配地位行为所使用的条件。

2001年，SDE和SEAE联合发布《横向合并指南》，规定了企业兼并的申报门槛，达到门槛的交易必须在规定期限内申报，还设计了企业兼并审查的五步分析程序。根据该指南，任何形式的企业兼并，若导致兼并后企业（或其集团）在相关市场上获得至少20%的市场份额，或者参与兼并企业上年度营业额合计达到或超过4亿雷亚尔，无论是否产生限制竞争的后果，都应当申报。在申报程序上，首先由企业向SDE申报，SDE立即向CADE和SEAE通报；SEAE在30天内向SDE提交一份分析报告，SDE在受到SEAE报告后30天内向CADE提交一份报告；最终由CADE做出最终行政裁决。应当注意到，规定的申报时点是在事后，即第一个有约束力的文件签署后15个工作日之内。

事后申报使得企业可在执法机构审查结束之前完成兼并交易，一方面使得审查工作进展缓慢，无论是人力不足的执法机构，还是正常推进交易的企业，都缺乏加快审查进度的动力；另一方面，也制约了审查裁决的执行，执法机构审查发现企业兼并存在反竞争影响时，兼并交易大多已完成，在此情况下，从根本上否决交易的成本巨大，执法机构不得不退而采取附加补救措施，而至此阶段可用的补救措施也相对有限。

三、2011年竞争法的主要变化

**一是机构改革。**2011年反垄断改革致力于整合原有的反垄断执法机构，减少职能交叉，提高执法效率，即将原来的CADE和SDE合并为新CADE。SEAE作为一个技术支持性机构继续存在，但仅负责竞争倡导，承担与反垄断相关的调查研究和分析咨询职能，包括就国家制定法律、法规或其他行为规范过程中与促进竞争相关的方面发表技术性意见、开展特定行业或部门的竞争状况评估等。SEAE不参与反垄断执法，原来的反垄断经济分析职能也移交给CADE。CADE隶属于司法部，内设负责反垄断调查分析与审查的总督察办公室、负责反垄断案件裁决的经济防卫行政法庭以及负责技术支持的经济研究司，成为巴西反垄断执法的唯一机构，也被成为“超级CADE”。

尽管需向司法部报告，但新的CADE是一个高度独立的联邦机构，其最高决策单元，即经济保护行政法庭是一个包括一名主席和六名委员在内的七人委员会，亦称经济保护行政审裁庭（Administrative Tribunal of Economic Defense）。为保证其独立性和专业性，对委员有严格的任职要求。比如，必须年满30岁，具有法律或者经济方面的专业知识，拥有正直的声誉；任职须先经参议院提名通过，后由总统任命，任期四年，不得连任；拥有高度自主权，只有在十分特殊的情况下（比如参议院决定、总统提出请求或由于刑事犯罪被判刑等）才可以被罢免；均为全职人员，除教授职务外，不得有任何兼职，等等。

**二是明确违反经济秩序的惩罚。**根据2011年竞争法，任何行为或以任何方式企图或能够实现以下四种效果的，都属于违反经济秩序的行为：（1）限制、抑制或以任何方式损害自由竞争或自由企业制度；（2）控制某种产品或服务的相关市场；（3）可以随意增加利润；（4）滥用市场支配地位。根据上述总体界定，竞争法列举了19种具体的违反经济秩序的行为。实践中，违反经济秩序的行为变化多端，因此法律不可能也没有必要对具体类别做过于详细的规定，而是由执法机构根据法律的基本精神进行裁定。此外，虽然企业的兼并、收购等经济集中行为本身并不直接构成违反经济秩序的行为，但如果企业集中度过高，会对竞争构成潜在威胁。因此，竞争法规定，企业经济集中活动达到规定标准的，应当向CADE申报，通过CADE的审查并获得批准。

**三是规定了新的企业兼并审查制度。**为应对1994年竞争法在企业兼并规制方面的困境，2011年竞争法开始实施新的企业兼并规制，取消了20%市场份额的门槛要求，并以事前申报取代事后申报，规定须在获得CADE批准后才能继续执行交易。2012年以来，CADE发布了一系列决议，逐步明确新的企业兼并规制的操作流程和具体要求。其中最主要的是第2号决议，规定了并购交易申报所需信息资料及表样、申报简易程序的适用、经济集团的定义以及股权收购交易的申报要求等。近几年，CADE还发布了一系列指南，指导企业做好竞争法合规工作，提高反垄断监管的透明度、可预测性、效率及灵活性，具体包括避免并购交易“抢跑”的指南、竞争法合规项目指南、卡特尔案件禁止协议指南、横向合并指南、宽大协议指南等。

四、2011年竞争法实施以来的企业兼并规制实践

2011年竞争法自2012年5月实施以来，截止2017年上半年，CADE发布的有关企业兼并规制的决议大致有18起。其中，决议为禁止的共有3起，CADE给出的理由主要针对交易的后果，对市场竞争有显著的负面影响；决议为无条件批准的有4起；决议为附条件批准的有10期，CADE提出的条件，主要是限制买方对标的的控制权、市场定价或销售能力，涉及改变交易结构、剥离标的资产的只有3起；最后还有一起尚待进一步调查。（详见附表）

总体来看，CADE对于企业兼并规制的运用较为克制和审慎；当然，也是鉴于在实际案例中评估和确定交易对经济集中的影响程度较为困难。因此，到目前为止，CADE在监管实践中，并没有频频使用直接否决交易或者直接改变交易结构、剥离标的资产的处置措施。