西方法的价值，社会里的丛林价值_风闻

**内容摘要：**西方人的社会契约里，社会整体在法律上是虚体而不是实体，因而不可能在社会整体与社会个体之间依据社会契约建立起正当的社会关系体系。他们眼里，社会就是单个社会成员的简单相加，而每一个社会成员都是一个权利体，并以自我为中心，因此，他们鼓吹，每一个社会成员自私自利的行为可以实现社会利益的最大化。他们带给人类的法的价值只不过是文明化的丛林价值。

本文认为：正义是不同人的利益、 自由和权利之间的正相关关系和和谐状态。自由就是法律之外、契约之内的个人正当权利。利益＝（权利＋自由）的客体。本质上，财产是社会个体与社会整体之间体现其交易关系的契约。交易内容是，社会个体拿自己的劳动交换社会整体的自然资源，交易的结果是社会个体取得合法的个人财产，社会整体的资产获得增值。因而财产这个契约的内容是，社会整体承认社会个体通过交易获得的、他对自己交易所得自由支配的权利，并保证其他社会个体也不侵犯他这一权利。

**关键词：**正义；自由；财产；社会契约。

法学对法的价值做了如下分类和位阶：基本价值和非基本价值。基本价值包括自由、正义和秩序，非基本价值则包括利益、效率等。一般来说，基本价值的位阶高于非基本价值。在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，是自由之下制约其它价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由和正义的状态，必须接受自由、正义标准的约束。

以上也是法的价值位阶原则，是处理法的价值冲突的第一原则。由于法学的价值理论体系存在致命的错误，法的价值位阶原则又增添了第二原则——个案平衡原则和第三原则——比例原则，但仍然无济于事，现代世界的法律仍然价值体系脏乱：

          一、 价值体系混乱

 法的价值体系不是一般的混乱 ， 体现为：

      （一）、自由、秩序和利益的排序错误

 法学上，习惯于把利益、与自由和秩序并列。这显然是错误的。利益，指人类用来满足自身欲望的一系列物质、精神的产品，某种程度上来说，包括：金钱、权势、色欲、情感、荣誉、名气、国家地位、领土、主权等所带来的快感，但凡是能满足自身欲望的事物，均可称为利益。自由的最基本含义则是不受限制和阻碍（束缚、控制、强迫或强制），或者说限制或阻碍的不存在。秩序则是有条理地、有组织地安排各构成部分以求达到正常的运转或良好的外观的状态。从经济学的角度讲，自由是获取利益的手段，是使利益增值的手段，本身就是一种利益。秩序则是主体保有自己利益的社会状态，本身也是利益。法学上，与自由和秩序并列的利益，显然是一种狭义的利益，外延上比财产略大,但外延并不明确。因此，这样的排列和位阶是错误的。逻辑上，是利益跟自己并列，排序和位阶,实质上是某些人的利益与其他人的利益并列，排序和位阶。

（二）、自由高于正义的结论错误

正义是不同人的利益、 自由和权利之间的正相关关系和和谐状态。自由所说的“不受限制和阻碍”，是正义的结果，而不是原因。当我们比较正义和自由，我们只能说，我们的自由、利益和权利是正相关关系而且是和谐的，所以我们才是自由的；而不能说，我们是自由的，所以我们的自由、利益和权利是正相关关系而且是和谐的。显然，法学弄错了，自由要接受正义的制约，服从于正义，因而，正义高于自由。

法学为什么会搞错自由与正义的关系？法学的正义概念来自古希腊亚里士多德的分配正义－－求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等。用中国话说就是各得其所。而各得其所其实是公平，公平是实现正义的手段，也就是说西方先哲，混淆了公平与正义的概念，进而颠倒了自由与正义之间的关系。他们的逻辑是，如果拿“各得其所”的正义与“不受限制和阻碍”的自由相比，自由高于正义。在他们眼里，自由是获取，而正义是获取的手段和界限上的限制，逻辑上，自由先于正义，也高于正义。显然，西方人的自由观和正义观是错误的。

虽然西方人对自由和正义的理解方向错了，但他们的探索是坚持不懈的。20世纪70年代，约翰•罗尔斯写了一部《正义论》，提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；而且（2）依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的“正义”观：“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊的基础--都要平等的分配，除非对其中一种或所有价值的不平等分配合乎每一个人的利益。”。不说对错，这显然是一种公平观，而不是正义观。他甚至将《作为公平的正义》列为其世界名著《正义论》的第一章，将公平和正义混为一谈，他说，“在‘原始状态’的‘无知之幕’下选择的正义原则，无论在内容还是形式上，都是公平的，即‘作为公平的正义’”。这说明西方人至今没有搞清正义、公平和公正的概念及其关系。

逻辑上讲，公平是利益的分配机制，是正义的基础；公正是利益的矫正机制，是公平和正义的保障。正义则是公平和公正的目标，也是经过公平分配和公正矫正形成的、理想的利益分配结果和状态。显然，罗尔斯的“正义”是分配的方式，不论对错，属于公平范畴。

亚里士多德的“正义”观的正当性基础是：第一、鼓励财富创造。第二、财富的匮乏和未利用资源的丰富。在过去的财富匮乏，资源未被充分利用时期，这无疑是公平的，但在现代社会，就欠缺作为公平的正当性基础了。

罗尔斯的错误在于，不仅把公平误解为正义，而且他的两个叫做“正义原则”的公平原则，还有两个问题回答不了：第一、实现了罗尔斯“正义”的两个原则——“其一，每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；而且（2）依存于地位和职务向所有人开放。”，得到的一定是公平吗？第二、罗尔斯没有回答，怎样实现其“正义”的两个原则，比如怎样实现“每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利”？、怎样实现不平等对每一个人都有利？

哲学上，公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分，我们还可以把公平概括为平等产生效率，效率保障和促进平等。我称之为公平原则,是公平定理的简化形式。

公平所以能够作为社会领域诸多矛盾问题的解决机制，就是因为它是平等与效率的优化组合。用平等与效率优化组合的观念可以解决社会领域诸多矛盾，即在肯定对立双方存在合理性的前提下，通过调整对立双方的存在空间和结构，以抑制其对立性，张扬和强化其同一性，从而使这些问题得到圆满解决。作为平等与效率优化组合的公平，自然也是解决平等与效率矛盾的金钥匙。

西方人的核心思想就是个人主义，而个人主义的逻辑原点就是自己的权利。从权利出发就意味着权利的扩张。权利具有无限扩张的本性和趋势。权利只有扩张过了头，才需要限制。因为限制,才需要正义、公平和公正这三条神圣界线。然而，只要不改变他们的逻辑原点，他们的权利就会扩张不止，就会出现扩张过头，限制；再扩张过头，再限制的恶性循环。权利扩张过了头，就变成了强盗式的权利。对强盗式权利的限制同时又是对强盗式权利的保护，是对强盗式权利的限制性保护。通过这种限制是不可能实现真正的正义、公平和公正的。在强盗式的权利观基础上，用正义、公平和公正这三条神圣界线来限制强盗式的权利，一方面是自相矛盾的，是对强盗式的权利的保护性限制；另一方面是难以摆脱强盗逻辑，只能在强盗逻辑的基础上建立正义、公平和公正这一良心大厦，而强盗逻辑上的良心大厦是建不高的，建到一定高度后必然倒塌。罗尔斯的正义论，恰恰是带着正义、公平和公正这三条紧箍咒的强盗逻辑。拙作《吃人的正义神逻辑－－评罗尔斯正义论》将其第一原则评价为吃人，将其第二原则评价为做梦。详细论证请参阅该文。

二、价值的定义错误

除了上述利益和正义的定义错误以及分不清正义、公平和公正之外，还有很多价值定义的错误，比如自由。法学上，自由意指由宪法或根本法所保障的一种权利或自由权，能够确保人民免于遭受某一专制政权的奴役、监禁或控制，或是确保人民能获得解放。这个概念的错误在于，免除专制政权的奴役、监禁或控制，却没有资本的奴役。人民是政权的主人，也是资本的主人，只有把人从资本和专制政权的奴役下解放出来，才能获得真正的自由。

（一）、自由是什么

什么是自由？我认为，自由也来自社会个体与社会整体之间的交易和契约。契约赋予公民，而国家法律没有确认的个人正当权利，就是自由。一句话，自由就是法律之外、契约之内的个人正当权利。

财产是自由和人格的基础。有财产，有人格，有人权，有自由；无财产，无人格，无人权，无自由。卢梭在《论政治经济学》中也说，“财产是文明社会的真正的基础，公民事业真正的保证。”“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。”因此，要搞清楚自由是什么，还必须搞清楚财产是什么。

什么是财产？我认为，本质上，财产是社会个体与社会整体之间体现其交易关系的契约。交易内容是，社会个体拿自己的劳动交换社会整体的自然资源，交易的结果是社会个体取得合法的个人财产，社会整体的资产获得增值。因而财产这个契约的内容是，社会整体承认社会个体通过交易获得的、他对自己交易所得自由支配的权利，并保证其他社会个体也不侵犯他这一权利。财产的逻辑是，必要劳动归社会所有，剩余劳动归自己所有。据此，社会个体通过竞争用必要劳动换取社会的资源后，把自己的剩余劳动注入买到的资源，形成自己的财产。然而，西方以洛克劳动价值论为基础的财产概念，却以自然资源是无主物而且无限丰富为正当性前提，前提错了，其科学性和正当性就不成立了。西方人搞不清财产是什么，也就搞不清自由是什么。

（二）、利益是什么

利益，指人类用来满足自身欲望的一系列物质、精神的产品，某种程度上来说，包括：金钱、权势、色欲、情感、荣誉、名气、国家地位、领土、主权等所带来的快感，但凡是能满足自身欲望的事物，均可称为利益。这个概念在各个百科词条中都可以找到。这个概念的缺陷是不够深刻。

那么，利益是什么？利益＝（权利＋自由）的客体。

广义上说，一切可以成为权利（包括权力）和自由客体的事物，包括权利（包括权力）和自由本身都是利益。狭义上说，一切可以成为权利（包括权力）和自由客体的事物，除去权利（包括权力）和自由本身都是利益。在这里，权利就是法律赋予人实现其利益的一种力量，从通常的角度看，就是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。自由是契约赋予公民，而国家法律没有确认的个人正当权利，就是法律之外、契约之内的个人正当权利。

      三、法的价值的基础是丛林而不是社会

社会契约有三个组成部分：第一、每个人之间关于组成社会整体的契约；第二、每个人与社会整体之间的契约；第三、基于每个人与社会整体之间的契约，每个人共同确定彼此之间关系的契约。前者是后者的基础。逻辑上，只有组成了社会整体，才能解决每个人与社会整体之间的关系问题，进而解决每个人相互之间的关系问题。

西方的社会契约只解决了每个人共同组成社会整体的问题，而没有解决每个人与社会整体之间的关系以及每个人相互之间的关系问题。

一般认为，卢梭的社会契约具有这样的法律性质：“第一、社会契约中的每一个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体，但实际上权利仍然保持在每个人自己手中。第二、社会契约与政府不相干，政府不是契约的一方。第三、社会契约构成共同体之后，成员不仅是自由的平等的，而且共同体还承担了保护每个成员的责任。第四、社会契约的实质和基础是公意和主权在民。”[1]显然，卢梭的社会契约论中，社会整体成立了，但只是个虚体，相反，卢梭是主张私有制的，而且私有制的权源是先占先得。他在《社会契约论 》 中写道:“在国家中 ,社会契约构成一切权利之基础。……从自然状态到社会状态的转变在人身上产生了非常显著的变化,在人的行为中 ,公义取代了本能 ,他们的行为具有了前所不具有的道德性。……在自然状态中如此薄弱的最先占有者的权利却深受一切社会人的尊重 ”。[2]他甚至说，“谁第一个把一块土地圈起来并想到说：这是我的，并且找一些头脑十分简单的人居然相信他的话，谁就是文明社会的真正奠基者。”[3]卢梭对私有制的态度，不可能让社会整体拥有财产，从而排斥了社会整体成为法律实体的可能性。

作为法的价值（包括正义和自由）的来源和基础的社会契约，只能是每个人与社会整体之间的契约，即只是社会契约的一部分。但是，卢梭的社会契约，是全体社会个体的之间的契约，虽然也主张成立社会整体，而且每个人都把自己的权利让渡给它，但并没有使社会整体成为法律上的实体，并使之享有财产所有权，每个让渡者成为社会整体法定的、平等股东。因此，卢梭的社会契约里，没有社会契约的第二个层次－－每个人与社会整体之间的契约，更没有第三个层次－－基于每个人与社会整体之间的契约，每个人共同确定彼此之间关系的契约。这样，卢梭的社会契约里，其实仍然只有社会个体而没有社会整体，也就是说没有社会，就像只有树而没有森林。既然社会契约里没有社会，就只能是丛林契约。这种契约，从来没有也不可能让人摆脱弱肉强食的丛林状态，更不可能让人类建立起基于社会契约基础的法的价值。以丛林契约为基础的法的价值，只能称之为法的“价值”，而卢梭对先占先得财产权源的推崇，则使法的财产基础以及法本身成为必要的恶，因而法的“价值”必须加引号，因为人类把必要的恶当成“价值”了。

根据社会契约，人类应该建立理想的社会。其所有制是这样的：资源是上天赐予社会整体的财产，而社会整体是每一个社会成员作为平等股东组成的社会法人。社会法人把一部分资源（如住宅建设用地使用权）无偿地、平均地分配给股东利用，把另一部分资源通过竞卖的方式交给作为资源利用者的公私资本家利用，所得在做出必要扣除后在全体股东中平均分配。社会成员的收入包括两部分：股东收益和劳动所得。所有制上的平权和财产流通上的交易存在，使得社会法人得以以资本家为“剥削”对象，通过交易获取剩余，成为资本家的资本家，因而这种经济是自由、平等、高效和绿色而且计划性的。在这个应然的社会里，公有财产权本身是正当而且高效的，并且是私人财产权唯一的合法基础性来源，每一个人都可以作为社会的股东获得从公共财产派生的私人财产权，即作为股权表现的财产权，每一个劳动者都可以以自己的劳动为对价通过与社会和作为资源利用者的社会组织的交易获取劳动收入，即作为劳动所得的财产权，另外，还可以以上述财产组成作为资源利用者的公私资本家所形成的股权。

显然，这个所有制是正当的。同时，它克服了洛克劳动财产论的缺陷－－以自然资源是无主物而且无限丰富为正当性前提[1][4]。

理想的社会实行计划性的市场经济体制：社会整体与社会个体的交易形成一级市场。通过一级市场，社会法人用货币化分配的方式把一部分资源（如住宅建设用地使用权）无偿地、平均地分配给股东利用，把另一部分资源通过竞卖的方式交给作为资源利用者的公私资本家利用，所得在做出必要扣除后在全体股东中平均分配。社会个体之间的交易形成二级市场。二级市场负责按照社会法人的意志来协调社会个体的经济合作，方式是市场竞争。政府是社会法人的代理人，负责按照社会整体的利益调节市场，方式是：第一、通过调节一级市场调节二级市场；第二、直接调节二级市场。

以上 就是社会主义交易经济体系。这个经济体系可以满足科斯定理的的三个前提条件：首先是产权的初始界定清晰。在社会主义交易经济里，资源归社会法人所有，然后通过竞争性的交易由资源利用者用自己的劳动来交换，从而流转到资源利用者手里，因而产权的初始界定是清晰的。其次是交易费用为零。由于掌握充足的社会资源尤其是信息资源，社会法人的存在肯定会降低交易费用，而且交易费用可以由社会法人承担，所以，对社会法人以外的市场主体来说，交易费用很低，甚至为零。再次是完全竞争。资源市场的交易，是完全竞争的。产品市场的交易以完全竞争的资源市场为基础，而且发生在平等主体之间，不但交易信息资源充分而且交易费用为零，所以完全竞争也是可以实现的。因而，社会主义交易经济体系是科学的。

西方人的社会契约里，社会整体在法律上是虚体而不是实体，因而不可能在社会整体与社会个体之间依据社会契约建立起正当的社会关系体系。他们眼里，社会就是单个社会成员的简单相加，而每一个社会成员都是一个权利体，并以自我为中心，因此，他们鼓吹，每一个社会成员自私自利的行为可以实现社会利益的最大化。他们带给人类的法的价值只不过是文明化的丛林价值。当然，历史地看，文明化的丛林价值，由于契合了资本全球化的脚步，也是一种进步。

**四、结语：**依据真正的社会契约，建立起科学、正当的经济体系，人类才能找到法的价值。我们中国文化是有社会整体观念的，所以我们对西方法理的学习可以是以社会整体观念为基础的，比如，我们拿来了法治，但已推理，发现是个悖论－－法治，规则之治，必行；法治，资本之治，必废，所以我们在法治前面加了个定语－－社会主义。这一改变使我们既施行了规则之治，又免于掉入资本的陷阱，同时，社会主义既给我们法治的改良留有余地，又给法治的改良指明了方向。

                     作者单位：山东敏尔信律师事务所

[1] 徐爱国、王振东，西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，2003,197

[2] [法 ]卢梭 :《社会契约论 》,何兆武译 ,商务印书馆 , 2003年。

[3] 卢梭，卢梭民主哲学[M].北京：九州出版社，2004,131

[4]参见洛克.政府论（下篇）{M].北京：商务印书馆，1983。洛克在书中说，“每个人都对自己的人身享有所有权。他的身体所从事的‘劳动 ’和他的双手所做的‘工作 ’,是正当地属于他的。那么 ,无论他使什么东西脱离自然所提供的状态 , 他就使他的劳动与之混合了, 使它成为自己的财产 , 因此而排除了其他人的共同权利 ”…… “至少在还有足够多的、同样好的东西留给其他人共享的地方 ,情况就是如此。……任何人都不可能侵犯另一个人的权利 ,也不可能为自己取得一宗财产而损害他的邻居 ,因为他的邻居(在别人取出他的一份之后) 仍然有机会得到和那块土地被占用前一样好和一样多的财产 。”