快评：华为诉美国政府案的几点评论——法律视角_风闻

昨日华为起诉，

叫好惊讶无数。

快步快步，

Outline此讼之路。

华为终于诉了美国政府，甚好甚慰。现在评论多从国际政治角度分析，作为在美国读了四年法律的人，感觉不过瘾，必须凑个热闹。赶在半夜写了从法律角度想到的几个点。本文假定读者已经大致了解本案背景，冗语不复。

1. 美国国防授权法违反了什么原则？

从法律基础理论上讲，在立法层面，法律应当普遍适用于同等条件的个体，不应差别对待。如果单独挑出（single out）少数个体，进行选择性立法，就违背了这一原则，因为没有给被侵害一方抗辩的机会，也侵占了行政、执法或司法层面的权力。

美国国防授权法正是违反了这一原则，单独把华为和几家中国公司（中兴、Hangzhou Hikvision、Dahua Technology）挑出来，禁止美国电信服务商使用这几家的电信设备。放在中国，在立法部门没有这样类似的先例，如果是行政部门做出的决定，就是“具体行政行为”；在美国，这种行为属于“Bill of Attainer”。无论在中美哪个法律体系里，这类行为都可诉，能不能赢是另一回事。

2. 美国法律为什么保护一家中国公司，博爱吗？

华为在美国设立了子公司，该子公司从法律上是美国公司。此次华为就以美国子公司的名义起诉。

但这只是形式上的保护，美国法官必定会考虑华为的中国背景，尽管不会写在正式法律文书里。

3. 为什么在德州普拉诺（Plano，又译普莱诺）起诉？

a. 规避不利判例

        (i)   根据美国法的遵循先例原则，在某一联邦法院巡回法院辖区做出的判决，仅对该辖区内的联邦法院有约束力，对辖区外的法院没有约束力，仅有参考价值；

        (ii)  对华为最不利的案子是2018年的卡巴斯基诉美国国土安全部案；

        (iii) 卡巴斯基案最终由美国华盛顿特区巡回上诉法院审理判决；

        (iv)  德州属于美国联邦第五巡回法院，其判决理论上不受华盛顿特区巡回上诉法院判决的约束，可能做出不同于卡巴斯基案的判决；

b. 普拉诺是华为美国总部所在地，相对美国其他地方，华为在普拉诺当地影响更大。

但选择普拉诺也有不利之处，该地属于美国deep south地区，意识形态非常保守，对非本地的公司，尤其是中国公司，很难期望当地会有普遍的积极态度。至于主审法官会是什么态度，相信承办律师会根据以往判例做分析。

4. 能不能赢？

很难，非常难，几乎不可能。

美国法院习惯上对立法和行政部门保持尊重（deference）的态度，除非社会态度、意识形态或立法执法程序上有太明显的问题，否则法院一般不会更改法律或行政部门的决定。

美国法院审理案件，如果遵循先例，将沿用先例中的判决结果（Holding）；如果法律允许不遵循先例，也可以参考其他判例中的思考角度、思维方式来看待各方的证据。在后一种情况，虽然没有直接援引参考判例的判决结果，但思考角度、思维方式一旦确定了，判决结果也不会和参考判例有太大区别。

管辖普拉诺的联邦地区法院，可能是华为唯一能获得同情、甚至可能拿到有利判决的地方。在理想状况下，该法院法官会以其不受华盛顿特区巡回法院判例约束为基础，从自己偏好的思考角度、思维模式考虑双方提供的证据，这样法官或许有可能认为美国国防授权法构成违宪，判华为在地区法院获胜。

但更大的可能性是，即使不直接引用卡巴斯基案的结果，该法院法官仍然参考卡巴斯基案的思考角度、推理过程和思维模式，以卡巴斯基案的视角看待提交的证据，最后依然认定美国国防授权法合法。

无论哪种结果，华为和美国政府其中必有一方上诉。到了巡回上诉法院，法官不再是简单地适用法律，而是解释法律。

华为能拿到的最好的结果，是巡回上诉法院在判决里说，从司法的角度，国会在国防授权法案立法过程中没有瑕疵，如果华为认为该法侵害了其利益，应当直接向立法者反映，要求修改该法案，而不是让法院直接推翻该法。最差的结果，是巡回上诉法院直接认定国会有充足的理由认定华为可能造成国家安全隐患，因而其国防授权法案合法（如卡巴斯基案）。前者强调程序，后者强调实质。

5. 不能赢为什么还要诉？

必须诉。

a. 宣传战，表明华为的立场，按照美国人的思维方式，如果都诉都不敢去诉，那就是承认自己有问题。所以如果不诉不去抗争，以后就没法说服美国人，没法打开美国市场。当然，新闻发布会上展示华为的折叠手机Mate X，也算是宣传战的一部分。

b. 如果审理过程中没有切实的证据证明华为构成安全威胁，华为可以借此向欧洲市场表明其设备的安全可靠性，仅是因为美国法律的问题，没有胜诉。

c. 华为的公关行动一直精准有效，说明其公关团队十分强大。只要是一个合格的公关团队，就会说服华为聘请华盛顿院外游说集团，游说美国国会修改法律，尽量创造有利华为生存的条件。如果确实这样安排了，在普拉诺的诉讼就可以和游说集团配合起来，给修改国防授权法造势，提供的证据给国会议员们看，为修改该法提供依据。

d. 将国家层面的贸易战和华为个案区分开来，减少中国政府支持华为的印象。

e. 配合中美大势，有攻有防，在战术层面不断给美国制造麻烦。

f. 将华为的利益与美国司法/律师体系联合起来，起码联合一部分，在司法/律师体系中培养自己的代理人，以后为华为发声。

6.这一诉什么时候最终结束？

很难预测，要看中美这几年斗斗和和的进展，律师总能找出办法加速或减慢进程。在地区法院两年内结束算快的，到巡回上诉法院作出判决，起码三五年。而且期间还有美国总统大选，如果考虑到届时不想过分刺激美国政治环境，这个案子可能在2020-2021年会更加拖慢。所以要有长远打算，有持久战的打算。

7. 华为请的美国律师怎么样？

结构上比较合理。

a. Jones Day (众达)在中国业务不错，在美国也是排在前列的大所，司法资源丰富，在联邦法院系统经验足够多。估计初期不会出庭太多，到了巡回上诉法院会是表演的舞台。

b. Morgan Lewis也是美国排名靠前的大所，近几年在中国展业很猛。这次为华为辩护，是Morgan的机会，该所提供了电信法方面的专业律师，会是有力武器。

c. Siebman所，是德州所，执业主要在普拉诺等地。律师Siebman在当地执业三十多年，这样的“老”律师、经常在当地出现的律师，出于人之常情，法官也会多尊重些；他也知道当地媒体和老百姓想听什么，适合在地区法院出庭辩论，拿着纽约和华盛顿大律师们定下的策略，冲锋在前。

8. 孟晚舟起诉加拿大政府也是这个思路吗，也是以宣传和造势为目标之一吗？

不，孟晚舟案起诉加拿大政府意在拖延引渡的时间，静待政治环境变化，比如特鲁多下台、华为案不再成为公众焦点，etc. 如果说华为诉美国政府案能达到宣传或造势的效果也算达成了目标之一，那么就目前看，孟晚舟案唯一目标就是不能引渡，首先必须得赢，不赢就拖，绝不能让引渡成功。

而且孟晚舟案赢的可能性比诉美国政府案子要大，只要找到加拿大政府执法过程中任何实质性瑕疵，就有可能推翻整个引渡决定。

囿于时间，不能详细展开，先写到这里。华为诉美国政府案将会是非常漫长复杂的过程，出现有价值的进展再写。