武钢等公司应对美国337调查案及其启示【走出去智库】_风闻

走出去智库观察

走出去智库(CGGT)观察到，数据显示，从2006年以来，中国企业在美国337调查中的占比约在30%，并呈现持续上升趋势，甚至在2017年达到37.3%，远高于中国对美国贸易占比，说明中国企业受到美国权利人更多关注和法律武器阻击。

美国337调查通常仅针对知识产权问题，被调查的多为高科技产品，但2016年美国对中国钢铁产品发起337调查，把反规避、反垄断和商业秘密指控纳入调查，尚属首例。多家中国钢企耗时近两年顽强应对，最终成功阻止美国通过337调查来开创贸易保护的先例。

武钢等中国钢企在应对美国337调查方面有哪些启示？今天，我们刊发走出去智库特约法律专家、北京万商天勤（武汉）律师事务所王娟律师的文章，供关注中美贸易摩擦的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、美国337条款属于一项影响美国国际关系的贸易法规，337调查从始至终都有美国政治力量的介入，但依然在法治的轨道上。

2、337调查的范围是产品进口过程中的不公平竞争方法和不公平行为，而不限于知识产权侵权。

****3、在主张基于违反了反垄断法而违反337条款时，申请人要证明的是存在反垄断损害。在成本之上的低价并不威胁竞争，且有利于消费者，因此，并不产生反垄断损害。

4、为了规避美国关税，而将其产品转运到第三国，涉嫌虚假指定原产地。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/王娟

北京万商天勤（武汉）律师事务所

（本文为湖北省知识产权与创新发展研究院开放基金项目的阶段性成果，基金项目名称：湖北企业应对美国337调查实证研究。）

一、基本案情

1、当事人

（1）申请人：美国钢铁公司

（2）被申请人：上海宝钢集团、宝钢钢铁有限责任公司、宝钢美国、武汉钢铁集团、武汉钢铁有限责任公司、武钢美国、首钢集团、中国首钢国际贸易与工程公司、山东钢铁集团、山东钢铁有限责任公司、济南钢铁国际贸易有限公司、济钢香港控股有限公司等40人。

2、案由：违反美国1930年《关税法》第337条款，具体表现为：

（1）合谋固定价格并控制产量和出口量，有限制或垄断在美国的贸易和商业的威胁或影响。

（2）盗用商业秘密，有损害或实质性损害美国产业的威胁或影响。

（3）虚假指定原产地，有损害或实质性损害美国产业的威胁或影响。

3、基本程序

2016年4月26日，申请人向美国国际贸易委员会（以下简称委员会）提交诉状，申请启动337调查。

2016年5月26日，委员会决定启动调查程序，发出调查通知。要求被申请人自收到“诉状”和“调查通知”之日起20天内答复，除非依据合理的理由申请延长答复的时间。

2016年6月2日，“调查通知”被刊登在“联邦登记”（Federal Register）上。被送达人除了被申请人之外，还包括：中国驻美国大使馆、位于华盛顿特区的香港经济贸易办公室、美国司法部反垄断局、美国海关国际贸易办公室、美国联邦贸易委员会国际反垄断办公室、国家卫生局（National Institutes of Health）。

2018年4月9日，委员会决定终止调查。整个案件历时近两年。

二、争议的焦点

1、针对“反垄断”诉因：根据337条款，申请人是否必须证明存在反垄断损害。

申请人主张，337条款不同于反垄断法，337条款的立法政策是保护美国的公司和工人，而反垄断法的立法政策是保护竞争和消费者。在证明是否违反337条款时，申请人要证明的是对国内产业构成威胁或实质损害，或限制了国内贸易。

被申请人认为，根据反垄断法，申请人必须证明存在反垄断损害，就价格问题而言，申请人应当证明存在低于成本的定价或掠夺性定价。

行政法官的初裁意见：337条款本身列明了两个要求：其一，不公平的贸易行为；其二，该行为的后果或威胁。申请人的主张的限制贸易的行为只满足了第二个要求，而未说明其诉称的被申请人的行为构成不公平的竞争方法或不公平行为。 对于第一个要求，申请人必须证明存在反垄断损害。反垄断法的立法宗旨是为保护消费者利益维护竞争，而不是保护竞争者。在成本之上的低价并不威胁竞争，且有利于消费者，因此，并不产生反垄断损害。

而要证明“掠夺性定价”，申请人必须证明：

（1）被申请人的价格低于成本；

（2）一旦通过低于成本的价格成功将竞争者排挤出市场，被申请人将可能获利。本案中，申请人的诉状未主张掠夺性定价或掠夺性定价的必要事实，其诉求应当被驳回。

委员会的复审意见：从历史发展的角度来看，委员会已经把“不公平竞争方法或不公平行为”解释为适用于广泛的实体法领域，如盗用商业秘密、侵犯商标权、反垄断法等。其适用标准与实体法的相关适用标准一致，换言之，反垄断法要求存在反垄断损害，337条款项下基于反垄断的不公平竞争方法或不公平行为也要求存在反垄断损害。

2、针对“盗用商业秘密”诉因：被申请人是否盗用了申请人的商业秘密。

申请人主张：中国政府为中国的钢产业盗用了申请人的商业秘密。申请人的网络于2011年1月收到黑客攻击，分析表明，用来盗用申请人商业秘密的网络地址与中国黑客相连。这次攻击的方法与2010年攻击申请人网络的方法相似，2010年攻击中，中国政府黑客盗用了其他敏感数据，大陪审团得出结论认为，这是中国军方人员所为。被申请人基本上都是国有企业。盗用数据之后，至少宝钢使用了申请人的商业秘密在中国生产并将产品出口到美国。

被申请人申请签发传票，针对网络黑客攻击的问题向美国联邦调查局进行调查取证。因为申请人的证据清单中有一份文件描述了其与联邦调查局就2011年网络黑客攻击的会议。但行政法官否认了该申请，理由是该传票所要获取的信息关涉美国国家安全的敏感信息，披露该信息不利于美国的公共利益。不过，申请人并未提交相关的具体文件或证词，那些文件不会在本案中作为证据使用。因此，拒绝签发该传票并不损害被申请人。申请人最终撤回了这一诉求。

3、针对“虚假原产地”诉因：根据337条款，申请人是否必须证明被申请人依据假造的原产地证实际进口（importation）到美国或为了进口到美国而实际销售(sale for importation)某特定钢产品。

申请人主张，被申请人为了规避美国关税，将其产品转运到第三国，再使用虚假的第三国原产地证进口到美国，被申请人对此知道或应当知道。其提供的证据包括：商务部启动反倾销和反补贴调查后，来自马来西亚、泰国、台湾、越南的运量大幅度增加、被申请人的雇员所作的关于转口贸易和规避美国关税的陈述等。

被申请人认为，根据337条款，只有当不公平行为与具体的进口或销售相连时，委员会才被授权启动调查并给予救济。但申请人未提供证据证明被申请人依据假造的原产地证有实际进口到美国或为进口到美国而进行的实际销售。

行政法官的初裁意见：337条款本身和若干判例要求证明存在实际的进口或为进口而进行的实际销售；“为进口而进行的销售”可以经推定成立，如果：被申请人的产品在美国被购买，且有证据证明被申请人用英文广告、直接指向美国市场、承认过去几年出口或生产该产品。**本案中，申请人未能举证证明每一个被申请人在美国实际进口或为了进口到美国而实际销售了某特定产品；申请人也未能证明该被申请人的进口是依据假造的原产地证进行的。**问题不在于申请人提交的是间接证据而不是直接证据，问题在于申请人提交的间接证据不具体，或不是足够重要以至于能证明诉状中列举的被申请人违反了337条款。

委员会决定不复审该初裁。

4、公共利益问题。

委员会征询的公共利益问题单包括如下几个问题：

（1）受被请求的救济令约束的产品在美国如何使用。

（2）与被请求的救济令相关的美国国内的公共健康、安全或福利方面的关切。

（3）如果涉案产品被排除美国，申请人、其被许可方、或第三方在美国国内生产类似或竞争性产品是否可替代被排除的产品。

（4）申请人、其被许可方、或第三方是否能够在合理时间内替代受救济令潜在影响的产品。

（5）被请求的救济令将如何影响美国的消费者。

提供公共利益咨询意见的机构包括：

其一，支持申请人的：美国钢生产者协会、JMC，（北美最大的管道生产商，申请人是其重要的供应商之一）、美国钢铁研究所、PA 商会、独立管道公司、运输贸易部门、美国国会、国际卡车司机兄弟协会、公路养护兄弟协会、火车司机兄弟协会等。他们极力主张委员会允许申请人公平陈述案情、提出证据、调查被申请人的行为。

其二，支持被申请人的：美国钢产品买方代理、柯美妮（Kemeny）海外公司（从事钢罐的全球分销）、全球管道有限责任公司、BWAY公司、波尔金属食品包装有限公司等。其结论性意见是如果委员会裁决支持申请人的诉求，将损害美国买方的利益。因为其中国钢产品供应商（宝钢）能提供可靠的高质量的钢产品，相比于国内其他供应商都要好。若不能继续与宝钢的合作，买方将损失最大的客户。

三、启示

1、要积极依法行使自己的权利。

美国337条款属于一项影响美国国际关系的贸易法规，337调查从始至终都有美国政治力量的介入。比如本案中，申请人在提交诉状的同时要附上一份公共利益声明，在这一阶段，美国国会写信给美国国际贸易委员会，极力主张对此案进行充分调查。即便委员会最终认定被申请人违反了337条款并颁布了给予申请人救济措施的裁决后，美国总统还可以基于国际关系及其国家利益的考虑而否认该裁决的效力。

值得注意的是，美国政治力量的介入或干预依然在法治的轨道上。它把政府的介入制度化了，在公共利益的声明阶段，政府作为非当事人，可以表明立场；其他非当事人，包括支持中国公司的美国机构或公司，也可以表明立场。美国总统可以审查委员会的决定，但有60天的期限限制；同时，赋予总统干预的权力不是为了推翻委员会关于被申请人是否违反337条款的认定结论，被申请人是否违反337条款完全由委员会裁决认定，且该认定结论会受到法院的司法审查。

本案以委员会裁定终止调查告终，换言之，被申请人胜诉了。这是被申请人依法积极行使权利的结果。这里的“依法”，是依据的美国法律。依据美国法律，申请人主张反垄断诉求，应当举证证明存在“反垄断损害”，但申请人举证不能；依据美国法律，申请人主张盗用商业秘密，应当举证证明被申请人如何盗用，但申请人举证不能；依据美国法律，申请人主张假造原产地，应当举证证明被申请人使用了虚假的原产地证并实际进口到美国或为进口到美国而进行了实际的销售，但申请人举证不能。

这是一场法律的较量，一场对立法意图、条文解释和判例理解的较量！

2、337调查的范围是产品进口过程中的不公平竞争方法和不公平行为，而不限于知识产权侵权。

至于何为“不公平竞争方法和不公平行为”，立法本身并未界定，而是赋予委员会宽泛的自由裁量权。比如本案中的“虚假指定原产地”、“盗用商业秘密”、违反“反垄断法”等就属于不公平的竞争方法和不公平行为。

3、337调查与反倾销、反补贴的关联性。

本案申请人主张被申请人合谋控制价格违反了反垄断法，而被申请人抗辩这个价格问题属于反倾销法和反补贴法的管辖范围，从而对委员会的管辖权提出质疑。在调查程序启动之后，行政法官曾下令中止程序，理由是它与反倾销法和反补贴法的重叠，但委员会认为，是否驳回申请人的诉求，不是因为337条款与反倾销法和反补贴法的重叠，而是因为申请人未能陈述能被救济的诉因，这个问题应当首先由行政法官来决定。且本案所涉产品并没有、也没有事实表明即将要在商务部提起反倾销或反补贴程序。那么，如果涉案产品已经被提起反倾销或反补贴，还能启动337调查吗？根据美国《1930年关税法》第b(3)条，反倾销或反补贴程序中对“低于公平价格”或“补贴”问题的认定对委员会而言是终局有效的，委员会可以基于正在进行的反倾销或反补贴程序而中止337调查。换言之，即便提起了反倾销或反补贴程序，337调查也可以启动，其不同之处在于，就价格问题而言，337调查针对的是掠夺性定价或低于成本的价格，而反倾销或反补贴程序针对的是低于公平价格。

4、从第三国转运与“虚假指定原产地”的关联性。

申请人所列举的转口贸易的证据材料有一个共性：**均是由潜在的客户去联系有关被申请人的代理商，通过询盘和发问的方式引导代理商回答。**比如，通过表示对美国关税的担忧，引导代理商解释为以转口贸易的方式规避美国关税；通过询问如何进行转口贸易、询问货物是否由中国知名钢厂生产引导代理商提供中国厂家检验证明、第三国原产地证和第三国提单的样本，试图说明货物在中国生产，却提供第三国转口国的原产地证，即通过虚假指定原产地来规避美国关税。涉及的第三国包括马来西亚、泰国、台湾等。

**申请人在该诉求上败诉的原因是其未能举证证明其声称的被申请人的转口贸易实际上进口到了美国，或为了进口到美国而进行了实际的销售。**换言之，若申请人能证明：（1）被申请人实际进口货物到美国或为了进口到美国进行了实际的销售，证据材料可以是被申请人与其代理商或合作方签订的合同，合同中表明目的地是美国；或被申请人用英文做广告并直指美国市场；且（2）提交给美国海关的货物原产地证是虚假的，则申请人很有可能会胜诉。

5、行业协会的价格自律与反垄断的合规性审查。

本案申请人在主张其反垄断诉求时多次提到中国钢铁协会，认为该协会成员之间分享价格和生产信息的行为本身是非法的，协会组织的成员之间的价格自律违反了反垄断法。

委员会的审查意见是，即便可以推定存在协议定价行为，申请人还必须证明该定价是掠夺性定价，即低于成本，才是违反反垄断法的行为。这就给我们一个信号：行业协会作为一个行业内的自律性组织，组织价格自律是可以的，但若该自律的价格低于成本，则涉嫌违反美国的反垄断法。

6、公共利益抗辩。

《美国1930年关税法》第337节（d）、（e）、（f）要求委员会在颁布排除令之前考虑某些公共利益因素。2011年，委员会修订了有关公共利益的程序性规则，根据新的规则，原告在提交起诉书的同时必须单独提交一份公共利益声明，被告必须在提交答辩书的同时提交一份公共利益声明，特别回应原告在其公共利益声明中提及的问题。本案就是依据该新的规则。

换言之，在案件的早期阶段就开始考虑公共利益因素，而不是由委员会决定违反了337条款之后，再在决定救济措施时考虑。337调查的应诉方应当在收到诉状的同时积极联络相关的非当事人，比如其在美国的买方或买方代理，或在美国独立的第三方研究机构，这对于促成委员会决定终止调查程序是有利的。