孟雁北：美国外资并购国家安全审查制度内含悖论

近年来，随着以经济实力为基础的世界各国综合国力的竞争日益激烈，以政治安全和国防安全为主的传统国家安全观也开始向综合的新安全观演变，经济安全在国家安全体系中的地位和作用日趋提升，如何构建和实施外国投资领域国家安全审查制度已引发国际关注和热议，其中美国外资并购国家安全审查制度则是值得研读的样本。

第一，美国外资并购国家安全审查制度的实质，是外资准入国民待遇原则的例外。

尽管美国一直以实行自由开放的国际投资政策自居，但其也是最早就外资并购国家安全审查规则进行专门立法的国家。自20世纪七十年代初，美国的联邦法律、各州法律就在不同程度上开始对外资进行约束。

1976年《国际投资调查法》与1977年《改善国内外投资申报法》对外国投资者施加了一般性申报义务，要求外国投资者有义务主动向政府主管机关申报其经济活动。1988年的《埃克森-费罗里奥修正案》(Exon–Florio Amendment)则是在对《1950年国防产品法》第721节修订的基础上颁布的，该法案授权总统行使国家安全审查权，并有权阻止任何威胁美国国家安全的并购交易。2007年的《外商投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act，简称FINSA)及其2008年的《关于外国人收购、兼并和接管的条例》(Regulations on Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)则修改了之前以《埃克森-费罗里奥修正案》为核心的外资并购国家安全审查规范，对外资进入美国某些行业进行了全面限制，并对外资并购美国企业所涉及的国家安全问题提出了新的定义。

美国外资并购国家安全审查将审查对象定义为：“1988年8月23日后拟进行或未完成的，外国人的任何兼并、收购或接管将致使在美国从事的跨州商业的任何实体被外国人控制的情形。”这里的“外国人”具有广泛性，包括外国公民、外国政府和外国实体，其中“由外国政府控制的交易”指任何导致美国企业被外国政府或受外国政府控制或代表外国政府的个人所控制的交易;“外国实体”可以是任何组织形式，无论依法成立还是实际存在，无论是中央或地方政府还是私人企业，均属于“实体”的范畴。

尽管美国外资并购国家安全审查制度的主旨，在于排除外国人通过收购而控制美国企业可能造成的威胁国家安全的风险，但审查对象仅限于“外国人”已能说明，构建该制度的理论基础是外资准入国民待遇原则的例外。

第二，美国外资并购国家安全审查制度的立法目标，是建造一道国家之门。

外国人投资的方式有直接投资、并购以及其他投资方式，美国关于外国投资管理的制度分为联邦政府和州、地方政府两个层面。联邦政府层面并没有针对外国直接投资的专门立法，而是根据所涉行业的不同，由不同法律分别予以规范，如《外国农业投资披露法》、《国防生产法》、《原子能法》、《联邦通讯法》、《矿产租赁法》、《联邦国际银行法》等。

因此，美国的航空运输、通讯、能源、矿产、渔业、水电、金融、管道等领域，对外国投资者都有一定的限制。例如，美国禁止外国经营或控制的公司获得从事通讯传输的许可，同时严格限制外国企业在通讯领域(电话、电报、电台、电视)的投资;不允许外国公司或外国投资的公司使用或生产原子能的设施;只允许美国公司从事沿海和内河航运，在美国境内的航宇运船只必须是美国制造，在美国注册并由美国公司所有等。

美国外资并购国家安全审查制度的实质也是通过对被提交国家安全审查机构的对国家安全可能发生影响的并购案件进行个案审查，判定是否应禁止或限制该外国投资进入本国，客观上也起到了外国投资管理的效果。正是美国外资并购国家安全审查制度。以及一系列基于行业立法而形成的外资管理制度体系，构筑起美国的一道较为厚重的国家之门，使外国投资进入美国并非如想象中那么容易。

第三，美国外资并购国家安全审查制度的审查标准具有模糊性。

美国关于“国家安全”的定义是不断发展的，根据2007年《外商投资与国家安全法案》的规定，除了传统意义上的“国防安全”以外，“国家安全”还应涵盖一切“如果遭破坏或受外国人控制将对美国的国家安全构成威胁的系统与资产”，如银行、关键技术、基础设施等领域。而且，外资并购若对美国在某些关键技术领域的世界领先地位构成威胁，或对美国本土就业造成负面影响，也可能被视为威胁美国国家安全。

在美国，国家安全是一个不确定的概念，这也就决定了国家安全审查标准的模糊性。

从美国外资并购国家安全审查机制建立之初的《埃克森-弗罗里奥修正案》至最新的《审查指南》对“国家安全”都没有给出一个明确的定义，美国外国投资委员会曾多次公开拒绝有关对“国家安全”的含义作出界定的请求，目的是为了维护经济政策的灵活性和审査机关广泛的自由裁量空间，而且其对“国家安全”的考量因素从传统国防安全的解释已经逐步扩大到了关键技术、关键基础设施，特别是能源等领域，这种不断扩大外延的解释，容易使更多的交易被纳入外国投资委员会审查和调查的范围。

尽管国家安全审查标准的模糊性可以保证外国投资委员会对所有可能造成国家安全威胁的交易都有审查的权力，但又会使如何实现“美国绝对的开放外资政策与保护国家安全原则的统一”成为美国外资并购国家安全审查制度面临的挑战。

第四，美国外资并购国家安全审查制度的最新修订动向，值得全球尤其是中国关注。

2017年11月，美国国会开始审议《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)，该法案将对2007年《外商投资与国家安全法案》(FINSA)进行修订与更新，赋予外国投资委员会更大的权力。例如，正在审议的FIRRMA新法案扩大了国家安全审查范围，原FINSA法案规定“任何外国人控制的，存在可能威胁美国国家安全问题的交易将被视为‘受管辖的交易’”而成为被审查的对象。

FIRRMA法案在此基础上，一是扩大审查投资类型，新纳入了关键技术与关键基础设施企业的“非主动投资”与“少数股权投资”，以及涉及知识产权与关键技术转让给外国的合资行为。二是规定外国投资者在获得控制权上的任何股权变化都需纳入审查，还将靠近军事基地以及政府部门所在地附近的房地产交易纳入审查范围。三是重新界定术语，如在“关键技术”的界定中，除传统的防卫物资、生化武器、导弹技术、核设备等国防工业外，还增加了“新兴技术”;在“美国关键基础设施企业”中，从地域上限于美国国内延伸至全球任何服务于美关键基础设施的企业。四是新增“特别关注国家”概念，列出对美国构成明显威胁的国家，要求对来自“特别关注国家”的交易进行严格审查。

《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)的修订内容除扩大审查范围外，还包括增加安全考量因素，优化审查流程，扩大总统授权，继续强调对国有资本的审查，增加网络安全审查等内容，值得全球尤其是中国予以关注。(作者是中国人民大学法学院教授)