纪闻：如何妥善处理履行不能的马尔代夫旅游服务合同

风光怡人、签证方便的马尔代夫一直是大众出国旅游的热门选择。然而近日，由于政治动荡，马尔代夫自2月5日起进入紧急状态，外交部和中国驻马尔代夫使馆已经将中国公民赴马尔代夫的领事提醒级别提到最高级，中国国家旅游局也已发布安全提醒，提示国内旅行社暂停组织赴马旅游。面对此种无法预见的突发情况，目前旅游者和旅行社更加关注如何妥善处理履行不能的马尔代夫旅游服务合同。

马尔代夫政治动荡：不可抗力

此次马尔代夫国内的政治动荡导致旅游者和旅行社之前订立的旅游服务合同在事实上无法继续履行。从民法的角度来看，该客观情况可被视为不可抗力。依据《民法总则》第181条、《合同法》第171条，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力的制度价值即在于自然灾害或社会异常事件发生后合理地解决损失的分担，体现了人类运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性。

目前的民法通说认为，不可抗力的构成要件分为主观要件和客观要件。不可抗力的主观要件就是指“不能预见”，即根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见。不可抗力的客观要件是客观现象不能避免和不能克服，即对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生;当事人虽已尽了最大努力，但不可抗力事件仍然导致合同不能履行。不可避免和不能克服表明事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围。一般认为，不可抗力主要分为自然灾害和社会异常事件。社会异常事件是指社会团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、骚乱暴动、重大政治事变、法律和政策调整、罢工等，这些事件对与民事法律行为的当事人而言，既不能预见也不能避免与克服。

近期马尔代夫国内的政治动荡，在旅行者和旅行社的预见能力之外，且对于该社会异常事件，旅行者和旅行社没有能力控制，因此这一客观情况属于不可抗力。值得注意的是，也可能有部分观点认为马尔代夫事件属于情势变更。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同。情势变更和不可抗力都是属于合同履行过程中出现的履行障碍，都用于规范当事人支配领域外的风险，但两者并非那么泾渭分明。我国属于将情势变更和不可抗力分别规定的“二元规范模式”，但是国际上也有将情势变更和不可抗力统一结合的“一元规范模式”，例如联合国《国际货物销售公约》都将情势变更和不可抗力视为 “障碍 ”(impediment)。在马尔代夫旅游服务合同的解释上，不可抗力更具说服力：首先，情势变更的“情势”一般指经济情势的巨大变化，包括国家经济政策的变化，国家经济行政管理措施，国际市场的变化，汇率的异常波动等，而此次的政治动荡更符合不可抗力中的重大政治事变范围;其次，若基于情势变更而解除和变更合同，需要当事人通过诉讼的方式行使。对于极其强调时效性的旅游服务合同，如果需要通过司法手段才能再次安排合同，在效率和成本上都值得商榷。对于不可抗力导致的履行障碍，当事人可以自行解决合同的解除和变更，从而方便旅游者和旅行社及时妥善处理马尔代夫旅游服务合同。

马尔代夫旅游服务合同履行不能的解决路径一：解除合同

将马尔代夫政治动荡在民法上定性为不可抗力后，便涉及因不可抗力导致合同履行不能的法律后果，这也是旅游者和旅行社迫切关注的问题。依据《合同法》第94条和《旅游法》第67条，因为不可抗力导致旅游服务合同履行不能，无法实现旅游服务合同目的的，旅游者和旅行社都可以解除合同。关于旅游服务合同的解除后果如下。

首先，旅行社在扣除必要费用后，应当将余款退还旅游者。依据《合同法》第97条，合同解除后，当事人可以要求恢复原状。基于旅游活动“先付费、后服务”的特点，恢复原状重点涉及费用的计算。依据《旅游法》第67条，所谓必要费用，是指旅行社在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用。这里的“履行辅助人”，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的法人或者自然人。此外，合同解除后已发生的其他费用，如机票退票手续费、签证费等费用，也应当予以扣除。

其次，旅行社对已经出行的旅游者承担返程义务。对于已经出行的旅行者，依据《旅游法》第67条，解除合同后，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。返程义务是根据诚实信用原则与交易习惯，旅行社所应负担的后合同义务。如果已经出行的旅游者被滞留，旅行社还应当及时报告当地旅游行政管理部门，保证人员安全，并采取相应的安置措施，如为旅游者安排住宿和饮食等。滞留期间发生的费用可先由旅行社垫付。回程后，因此增加的食宿费用，由旅游者承担;增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

最后，旅行社和旅游者都应当采取补救措施减少损失扩大。依据《合同法》第117条，一般情况下，因不可抗力导致合同解除的，当事人不承担赔偿损失等合同责任。但是，合同不能履行时，双方当事人皆不应任凭损失的扩大，而应当采取积极措施减少损失。对于旅行社而言，依据《合同法》第118条，在不可抗力导致履行不能的情况下，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，否则应当承担赔偿损失的责任。对于旅游者而言，依据《合同法》第119条，也应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。

马尔代夫旅游服务合同履行不能的解决路径二：变更合同

由于不可抗力导致旅游服务合同的合同目的不能实现，实践中往往旅行社会和旅游者协商变更合同，如调整旅行地点、推迟旅行时间等。此种因合同履行障碍发生的交涉在学理上被称为“再交涉义务”。《旅游法》第67条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条也为当事人的再交涉提供了规范基础。

首先，旅行社经旅游者同意，可以在合理范围内变更合同。出现基于不可抗力产生的履行不能时，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同。如果旅游者不同意变更的，则旅行社可以解除合同，产生上文所述的法律后果。还应当注意，依据《合同法》第78条，当事人若对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

其次，合同变更后增加的费用由旅游者承担，减少的费用应退还旅游者。旅游服务合同变更后的权利义务对当事人产生拘束力，因此实际支出的旅游费用增加的，旅行社可以依据合同变更后的新价格要求旅游者补足;实际支出的旅游费用减少的，依据民法的不当得利原理，应当由旅行社退还旅游者减少的部分。

最后，合同的变更不影响旅行社和旅游者要求赔偿损失的权利。从合同协商变更的实践来看，一般都会涉及对产生损失的处理。如果变更后旅游服务合同对已产生的损失没有约定的，则可根据诚信原则和公平原则由旅行社、旅游者共同分担。

在当下的大众旅游时代，旅游已经成为人民群众对美好生活向往的重要需求之一，因此旅游服务合同也承载着旅游者获取精神愉悦的合同目的。此次不可预见、不可避免、不可克服的马尔代夫动荡无疑使得旅游者的合同目的落空，幸而现行法律规定的补救措施有利于旅游者和旅行社尽快重新安排新春的假日旅程。(作者是上海交通大学凯原法学院民商法博士)