刘晗：“蛋糕案”的问题，跟堕胎有关
【2018年6月4日，美国最高法院九位大法官以七比二做出判决，认定科罗拉多州民权委员会的审查官员没有中立、平等对待Masterpiece蛋糕店店主的宗教信仰，最终判决科罗拉多州民权委员会败诉。肯尼迪大法官传达了本案的多数意见。
此案缘起于2012年7月，一对同性婚姻伴侣来到位于科罗拉多州Materpiece蛋糕店订做结婚蛋糕，但该蛋糕店的的店主基于自己作为基督徒的宗教信仰，拒绝了该对同性婚姻配偶的请求。在另一家蛋糕店向这对配偶提供了结婚蛋糕后，该对配偶向科罗拉多州民权委员会提交诉状，主张Masterpiece蛋糕店的行为违反了《科罗拉多州反歧视法案》中“禁止对外营业的经营商基于种族、宗教、性别或性取向而歧视顾客”的规定。在州和上诉法院败诉后，Masterpiece蛋糕店的店主将案件上诉到了联邦最高法院。
“蛋糕案”是近年来美国最高法院所判决的最重要宪法案件，美国几乎所有的核心政治冲突，从左右之争到本土居民与外来移民的对立，都能与本案扯上一定关联。鉴于本案的重要性，鉴于本案的重要性，我们特别邀请了清华大学法学院的刘晗副教授来对此案加以点评。】
蛋糕案的问题，跟堕胎有关。
这听起来很奇怪。为什么？你只要了解整个关于同性婚姻判决的法律背景，就不会感到奇怪。
蛋糕案的当事人，那个蛋糕店主，乍看起来是一个非常多事的当事人。他出于自己的基督教信仰，不愿意给同性婚姻配偶制作结婚蛋糕，似乎非常矫情。说白了，他既然对外营业了，就不该拒绝任何客人。
这可能是大洋彼岸的中国看客最直观的反应。
但事情没那么简单。
蛋糕案不是个偶然案件。跟任何一个能够打到美国最高法院的案件一样，它不仅是个法律案件，更是一次社会、政治和文化冲突的集中展现，特别是涉及新兴个人自由的争议。美国最高法院每年会接到七八千个审理案件的请求，但一般只会接受八十来个案子。蛋糕案之所以能够打到美国最高法院，是因为它事关一种长期挑战堕胎、同性恋、同性婚姻等自由权利的最强烈的价值诉求：宗教。
事情要从2015年同性婚姻案说起。当时，肯尼迪所撰写的法庭意见明确依据自由和平等两个原则证明：同性婚姻受到美国宪法保护。
然而，保守派大法官托马斯在异议意见中就强烈表示，通过解释第14修正案中的正当程序条款而发明出来的同性婚姻自由，不但在法理上是站不住的，而且与另外一种根本自由——宗教自由——相冲突。大家可能知道，宗教自由是第一修正案规定的，正当程序所保护的自由是第14修正案规定的。那么很显然，前者更加古老。
实际上，同性婚姻案不过是美国最高法院适用正当程序条款来发展个人自由的一个波峰。之前它已通过一系列案件，发展出一种叫做隐私权的自由。核心的观念就是，个人的私密行为，是一种基本权利，政府不应干涉。
1965年的Griswold v. Connecticut案中解读的宪法条文隐含的权利，开启了隐私权之旅。当时，最高法院保护的是夫妻双方在卧室当中使用避孕措施的自由。后来，最高法院又将隐私权扩展到了未婚夫妇，也就是个人主体。随后，在1973年罗伊案，它将个人的隐私权扩展到了女性堕胎的权利（有一种著名的说法，美国最高法院的案件分为两类，堕胎案及其他）。
Roe v. Wade
罗伊案之后，同性恋群体看到了曙光：既然隐私权包含女性堕胎的权利，那肯定要包含同性恋性行为的自由。但1986年Bowers v. Hardwick案否定了此种诉求，直到2003年Lawrence v. Texas案最高法院才开始改变态度，转而支持同性恋。从2010年代开始，一系列案件又将隐私权扩展到同性婚姻或者同性民事结合的权利。最终到了2015年，万涓细水汇流成河，最高法院承认同性婚姻是一种宪法自由。
但在每一步进程当中，基于宗教原因反对最高法院的声音都非常强烈。法院打开了臭名昭著的“实体正当程序”在隐私领域的潘多拉魔盒后，一系列权利都涌现出来。反对者本来期待最高法院能够自我反思，果断纠错，但1992年凯西案当中，最高法院拒绝推翻罗伊案。宗教右派立即意识到，不大可能指望最高法院自己改变“实体正当程序”的教义；他们只能改变策略，转而诉诸更为基本的宪法自由——宗教自由。同性婚姻案后，此种呼声最为强烈。
2015年的同性婚姻案（Obergefell v. Hodges）（图/东方IC）
肯尼迪大法官在判决蛋糕案时，采取了一种“司法最小主义”的方法。所谓“司法最小主义”，就是判决的实际影响和法律影响越小越好，最好只限于眼前的案子，而不构成以后的先例。
肯尼迪判蛋糕店主赢，只不过是因为科罗拉多州政府的机构在禁止同性恋歧视的时候，对于基督徒的态度不好：因为你的政策“有毒”，存在敌意或偏见。
但在其他案件当中，如果没有这样的敌意或者偏见，究竟应该怎么办？肯尼迪大法官并没有做出说明。
换言之，蛋糕案无法明确地确立根本的原则：在宗教自由和同性婚姻自由之间，宪法究竟站在哪一方，最高法院站在哪一边。
肯尼迪大法官似乎是想搞平衡。对于支持同性恋的人士来说，判词并没有触及同性婚姻案的基本精神；另一方面，他又展示出一个信号，支持那些反对同性婚姻的宗教信仰者。
肯尼迪煞费苦心地搞平衡，你可以说这是他高明的地方，也可以说这是他愚蠢的地方。
平衡对于政治家来说可以说是美德，但对于司法者来说却未必。对于政治家来说，搞平衡就是搞平衡。对于大法官来说，搞平衡或许就是和稀泥。
肯尼迪大法官
罗伊案的经历告诉人们，当法院试图在对立双方之间搞平衡的时候，结果多半是后来两边都更加不满意、更加极端。
这已经不是肯尼迪第一次处理科罗拉多州和同性恋问题的案子了。在1996年的Romer v. Evans案，科罗拉多州通过了宪法修正案，禁止给予同性恋群体以特殊保护。当时肯尼迪就义愤填膺，说这部法律“有毒”：不给他们特殊的保护，不就是鼓励歧视同性恋吗？
在刚刚宣判的蛋糕案当中，他似乎反过来要去肯定反同人士的立场。这是不是有些自相矛盾？
当然不是。
如果用一个词来概括肯尼迪的基本态度，这个词就是“宽容”，而且是双向的。一方面，反同人士必须宽容同性恋群体，不能歧视他们——Romer v. Evans。但另一方面，同性恋群体也必须宽容那些反对同性恋的基督徒——蛋糕案。政府在两者中间应该保持中立，既不能允许宗教人士迫害同性恋，也不能允许同性恋利用最高法院的判决复仇。
在这场涉及堕胎和同性恋等争议问题的“文化战争”中，双方都已经非常极端。而且最高法院的几次判决把他们变得愈发极端。肯尼迪大法官说，可以吵，但不能打；可以说，但不能骂；可以辩论，但不能仇恨。“It is so ordered.”
值得注意的是，肯尼迪在判词里面的核心理由是不得对于信仰某种宗教的人进行敌视。很显然，下一步的问题就是，特朗普总统的禁穆令会怎么样？
我们拭目以待。
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