陈瑞华：谈监察体制改革的几个理论问题
监察体制改革是最近一年来中国司法体制改革的重要组成部分。陈瑞华教授认为我们需要了解它的立法背景、主要制度规定及可能带来的一系列效果。理性的法律人应该首先在知识层面上学习这部法律、厘清其来龙去脉和对反腐败活动可能带来的影响，也要对这部法律进行评估，它积极的方面有哪些、可能有什么样的负面影响，这是我们不能回避的。
中共中央纪委、国家监察委官网截图
一、监察体制改革与《监察法》出台的背景
陈教授指出，我们需要有背景知识才好理解这部法律。改革前已经有一套反腐败体系，检察系统有反贪局、反渎局，从中央到地方也都有行政监察系统。改革之后起码在一段时间里，职务犯罪案件侦查权的概念将不复存在，职务犯罪案件只有调查权。
过去在职务犯罪案件中，律师还可以介入，而监察委调查过程中在案件移交检察机关审查起诉之前，不适用《刑诉法》而适用《监察法》、律师也不能介入。检察院职务犯罪案件部门人员转隶监察委，纪委、监察委合署办公，党的部门与监察部门合二为一，其性质如何界定，可以说在这些问题上理论研究是没有跟上的。
去年十一月，草案向社会征求意见，这是立法民主原则的体现。为什么要出台《监察法》？有几个背景值得考虑。
第一，国家反腐败力量整合的需要，这是开宗明义《监察法》第一条规定的。
建立统一的反腐败机构、整合反腐力量才能发挥反腐败的最大效力。过去我国反腐败是多个部门进行的。党的部门纪委是党内反腐败，对违纪党员实行党内处分，这是党纪反腐。相对来说不太受国家法律约束，过去“双规”在很大程度上保证了反腐败的效果，但它是没有法律依据的，这次“双规”被留置取代。
第二个反腐手段是行政反腐，即行政监察部门反腐。自上世纪八十年代以来，建立了行政监察制度，但随着《监察法》出台，《行政监察法》效力终止。行政监察部门和纪委合署办公。党内纪律检查，行政层面上叫行政监察。行政监察曾为反腐作出过巨大贡献。但是也有历史局限性，作用、手段有限，其最严厉的措施就是行政开除。行政监察只能对行政机关人员进行监察，监察部不能对人大、党的机关、政协、最高法和最高检进行监察，其监察的面很窄。
更要命的是，行政反腐与司法反腐是分离的。检察机关是司法机关，监察部与司法机关只能相互配合，资源分散。出现了一种中国特色的反腐模式，几乎所有的反腐败案件都是来自纪委党纪政纪处理，其后移交行政机关处罚，最后才移交司法机关，这个过程效率低下、反腐败效果不佳。纪检、监察机关都有自己的谈话笔录、口供和卷宗等，但是根据刑诉法不能作为证据，案件到司法机关之后必须“另起炉灶”、重新调查，进行证据转化，效率低下。为什么不能将其合并，一次调查解决所有问题呢？
不仅如此，国务院还设预防腐败局。中国历史表明，严刑峻法解决不了腐败问题。储怀值教授说过，刑罚最大的威力不在于严厉性，而在于必然性。我们现在的反腐有政治因素，这样的反腐败再严厉作用也有限。腐败机会很多成本很小，预防腐败需要制度建设。反腐败相关的部门有纪委、监察部、司法部、公安部和外交部等。
以上就是改革的第一个背景，反腐败资源严重分散、相互扯皮、效率低下。为了整合反腐败资源、提高反腐败效率，建立监察委员会。监察委一身兼五任，党纪反腐、政务反腐（非行政反腐，因为反腐对象包括人大机关工作人员、政协和党机关的人员）、刑事反腐、预防腐败和反腐败国际司法协助（《监察法》第六章专章规定反腐败国际司法协助，以国家机关名义展开与各国的反腐败司法协助，名正言顺）。
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第二，对公职人员监察全覆盖。过去反腐败对象主要是针对党员干部和国家行政机关人员，对象存在大量空白。谁来监督监督者？怎样监督人大常委会人员？政协人员也是监察空白。谁有政治权威来监督执政党内部人员？民主党派机关内部人员也是国家工作人员，谁来监督？诸如委派人员等其他掌握国家公权力的人员呢？反腐败留下了大量空白甚至死角，这些死角也是腐败的高发地带。《监察法》15条是一个重要的条款，将以上人员全部纳入监察对象。
《监察法》第十五条 监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：
（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；
（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；
（三）国有企业管理人员；
（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；
（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；
（六）其他依法履行公职的人员。
以上都是监察委监督、调查和处置的对象，监察对象大幅扩大，监察全覆盖。但之前有一个争论。根据人民主权原则，人大是国家权力机关、享有最高权力，监察委由人大产生，监察委怎么能反过来监督人大呢？现在这个问题已经明确，监察委不是监督人大，它对人大是没有监督权的，是对人大常委会的工作人员进行监督。各级监察委可能会派驻监察机构和专员到人大、政协等监察对象里，即建立监察专员制度和监察专员办公室，根据《监察法》，这在理论上是有可能的。
第三，通过监察体制改革提高反腐败效率、节约资源、防止“重复劳动”。这和第一个背景有关，但角度不一样。
过去反复资源分散、效率低下，《监察法》将三项调查权（党纪调查、政务调查、刑事调查）合为一体，监察委的调查具有三种性质，一次调查产生一次证据材料，一次调查认定三种事实，即违反党纪、政纪和法律的事实都得到认定，口供、扣押清单等物证书证、证人证言全都可以作为刑事诉讼证据。过去刑事诉讼证据是由具有侦查主体资格的人员制作，纪委和监察机关“双轨制”经常导致翻供，而现在在职务犯罪案件中监察委人员发现的证据能直接为诉讼所用。改革将提高反腐败工作效率，防止证据遗失、翻供。
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这样的改革虽然很有必要，这是没有争议的，但问题的关键是用什么手段反腐。三项调查权合而为一，党纪处理手续最简单、法律规格比较低，政务处理规格也低，而根据现代公法“成比例原则”——剥夺公民权利越严厉，法律程序越严格。刑事诉讼剥夺公民自由、财产和生命等，所以必须遵循“非法证据排除”等最严苛的司法程序，而三项调查权合为一体将诉讼程序的标准拉低到党纪和政务处理水平，调查将不执行刑诉法，但调查出口却是诉讼。是否能有效保障人权？
二、《监察法》主要内容解读
对《监察法》的理解要首先看结构：共九章69个条文；由两部分组成，即组织法和程序法。第一章（总则）、第二章（监察机关及其职责）和第三章（监察范围和管辖）是组织法的内容，规定了监察委的职能定位和组织体系。从第四章（监察权限）开始，加上第五章（监察程序）、第六章（反腐败国际合作）是程序法，它有三大程序：监督、调查和处置程序，对应监察委3大权力：监督权、调查权和处置权。
从组织法角度看，《监察法》有以下突破：
首先，它改变了我国的政体，即政权组织形式。人民代表大会制度发生了重大变化。由人大领导下的一府两院制演变为人大领导下的一府一委两院制。在立法权下面有行政权、监察权和司法权。三项权力来源于人大受人大监督，行政和司法都要向人大报告工作，同理监察也应该向人大报告工作，监察委也应该成为人大会议上的“被告”，但这在《监察法》里没有反映出来，就造成了接受人大监督但又不报告工作的局面；
其次，在立法、行政和司法三大权力之外，增加了监察权。怎么理解监察权？现在的宪法理论缺乏解读。这与我国古代监察御史制度不是一回事，也和根据孙中山五权宪法理论设计的监察院不一样。检察和监察在词义上相近。中国检察机关的监督只是立案侦查权和诉讼监督权，监察委的监察权吸纳了检察院对国家工作人员的立案侦查权，检察院只剩下诉讼监督权。总体来说，对国家工作人员违纪、违法和犯罪的监督权本来时一体的，但现在分为两部分：
（1）检察机关保留了对公安机关、法院和执行机关的诉讼监督权，检察院仍然是法律监督机关，只不过范围、效力减弱了；
（2）监察委的监察权实际上是前苏联的一般监督权，即对所有国家公职人员违纪、违法犯罪的立案、调查和处置权，所以检察权和监察权都是法律监督权，并且监察权是党纪、政务和刑事监督合而为一。
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在程序法方面，监察委作为监察机关，也是法律监督机关，有监督、调查和处置三项权力。
首先，监督权是很强大的。监督包括规章制度监督（规章等是否有腐败漏洞，发现问题监察委可以发监察建议以完善制度），这是建章立制的权力。未来律师合规业务可能与监察委产生业务往来。其次，向有关部门派出监察人员甚至机构将成为常态，如监察专员和监察办公室。这些都是之前预防腐败的内容；
其次，调查权，这是争议最大的。监察委的调查与检察院侦查类似，但不执行《刑诉法》，这是一个问题。监察委初步核查发现有违法行为发生需要追究责任的，作出立案的决定，意味着监察委正式调查开始。立案之后调查权大体分为3类：
（1）一般调查权，不涉及剥夺公民权力自由的活动，如勘验、检查和鉴定等；
（2）强制性调查权，涉及对公民财产和隐私的侵犯，如搜查、查封、扣押和技术调查（三大类：秘密调查、控制下交付、诱惑调查/钓鱼执法，技术调查由上级审批，每次三个月但可延长）；
（3）侵犯剥夺人身自由的调查权，包括决定发布通缉令并交公安机关执行、限制出境和留置（此外，公安机关也有留置权）。监察委留置三个月，可以延长一次。
留置取代“双规”，在两方面是进步的：
①留置有期限限制，“双规”没有明确期限；
②审批机制相对完备，留置3个月原则上设区的监察委须经上一级即市级监察委决定，省一级监察委留置由国家监察委批准，市和县可自行决定留置但延长要经上级决定。
监察委诟病最严重的是留置场所。全国有两种模式:
①看守所模式，由第三方看守所监督；
②“随意留置”模式，如廉政基地、教育培训基地。
最后是处置权：
（1）在证据方面，监察委调查获得的证据可以作为党纪、政纪和移送起诉的证据，一种证据三种出口；
（2）关于人员处置，调查完毕有以下几种处置方式：
①对有职务违法行为但情节较轻的，可以进行谈话提醒、批评教育、责令检查或者予以诫勉，这是轻微党纪政纪处分；
②构成行政违法的，可以作出以下政务处分：警告、记过、记大过和降级等；
③对有关违法犯罪行为负有责任的，对领导进行问责；
④经过调查认为构成犯罪的，制作起诉意见书，连同案卷移送检察机关进入审查起诉程序。经过审查起诉认为事实不清证据不足的可以退回补充调查，与退回补充侦查一样，一共两次一次不超过两个月。经过审查认为不构成犯罪的，作出不起诉决定，但是监察委可以提请复议。构成犯罪的提起公诉。
监察委移送检察院后，留置转化为批准逮捕。在留置与批捕的衔接上，也有两种模式：
①北京模式，在检察院内设职务犯罪检察部，与监察委双方协议留置期限届满前十天移交，检察机关在十天里审查批捕；
②浙江模式，全国大部分地方采用。监察委在留置到期前十天左右提交起诉意见书和逮捕申请书，检察机关决定是否批捕。这是改革过渡期的格局。
（本文为北京大学法学院陈瑞华教授在第二届“格·律”法学名家论坛所作演讲，记录人为北京大学法学院硕士研究生余先发。主讲人已授权公开本文，但记录内容未经主讲人审核，如有错讹由记录人负责。法意读书授权观察者网刊载，部分内容有删节）