陈端洪：解读修宪

十九届二中全会审议通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，中国共产党第十九届中央委员会第二次全体会议公报指出，“党的十九大对新时代坚持和发展中国特色社会主义作出重大战略部署，确定了新的奋斗目标。为更好发挥宪法在新时代坚持和发展中国特色社会主义中的重大作用，需要对宪法作出适当修改，把党和人民在实践中取得的重大理论创新、实践创新、制度创新成果上升为宪法规定。”

党的十九届二中全会公报将修宪正式提上日程。就此，法意读书采访了北京大学法学院宪法学教授陈端洪老师，为我们解读此次修宪。

陈端洪教授

问：“明者因时而变，知者随事而制”，宪法的修改通常是因为时势出现的重要变化。此次修宪的依据在中共中央政治局会议中表述为“党中央从新时代坚持和发展中国特色社会主义全局和战略高度作出的重大决策”，如何理解此处的“新时代”？

答：宪法修改，都是因应新的形势而进行的积极变迁。每一次修宪，都处在历史的某个转折点上。本次修宪所处的“新时代”，就是十九大报告所说的国家发展的历史新方位。

新时代，从描述的意义上说，有两层意思。一是相对于近代以来的国家命运而言的，中国没有垮掉，而是真正强大起来了；二是对比世界范围内的社会主义实践而言的，社会主义虽然在上世纪末遭遇了致命危机，但中国走出了一条自己独特的发展道路，为解决人类问题贡献了中国智慧和中国方案。

新时代，从规范的意义上来说，就是新使命、新作为的意思。这层意思，用一句古话来说，就是“周虽旧邦，其命维新”。用今天的语言来说，就是要有科学的历史观和革新意识。描述意义的新时代是一个历史判断，规范意义的新时代是一个决断，正确的历史判断是正确决断的基础和前提。新时代的特点可以概括为两个字：强国。

学宪法的人有一个基本信念：结构决定功能。易言之，就是认可这样一个逻辑：良宪——善治，即是说，良好的宪法导致善治，有善治的地方必有良好宪法。根据这个逻辑，难道能说，中国的成功与中国宪法没有关系吗？我们真的应该认真地总结一下我国宪法。同样根据这个逻辑，我们更应该思考，面对新的形势和任务，我们需要什么样的宪法，或者需要对现有宪法做哪些改变。

问：宪法的变化背后有力量的推动，制宪权是一种构型的能力，那么如何准确识别和把握这种力量，适时地作出政治决断？易言之，为什么选在这个时间点进行修宪？

答：关于修宪，关键要理解这种权力的本质。一般认为，修宪区别于制宪，是一种宪定权，要在宪法的框架内完成。这没有什么不对的，但如果仅认识到此为止还是不够的。我更倾向于从制宪权的意义来界定其本质。修宪权属于制宪权的范畴，就像法律修改权属于立法权的范畴一样。从这个意义上说，宪定权不包括它。由于制宪权不（适合）轻易出场，为了解决宪法秩序的安定与变革的紧张关系，才把修宪权作为一种特殊的宪定权，（往往）赋予特殊的机构以特殊的程序来行使。

制宪权一般理解为制定宪法的权力，这是一种形式主义法学的理解。从实质上说，制宪权是一种构型的权力，是一种创造性的力量。它是权力，也是力量，因此，是权力的权力。作为权力，当然要由代表者来行使；作为力量，它存在于社会之中。制宪权的代表者最大的智慧，就是如何洞察、吸纳、代表社会的那种流变的、“日日新”的自我型构的力量。

你问，如何准确识别和把握这种力量，适时地作出政治决断？

我没有答案。因为这是真正的立法者的实践智慧，你我皆凡人，无非表达一点个人愿望罢了，或者说是注定要被代表的制宪力量的一个构成因子。对于这个问题，我们要多看宪法史。远的，外国的可以看大宪章，中国看什么呢？我的选择是看商鞅变法。近的，外国的例子，成功和失败的，多的是。中国也不少，我最喜欢思考的是两个例子，一个晚清变法，第二个是文革。今天回过头来，我们也许能说出一点道道来，但若处在当下，几人能准确识别社会构型的力量？更不用说去把握这种力量了，那是英雄造时势的事。

你问，为什么选择当下这个点进行修宪？

逻辑上最简单的回答，就是，十九大之后修改了党章，相应地，宪法也需要进行一些必要的修改。至于具体的理由，我们还是等正式的修宪建议公开后再说。

逻辑比较复杂的回答需要一步一步往前推。就是要先问，为什么要修改党章？从这个问题再往前推，问：为什么十九大报告说我国进入了一个新时代？其实答案都在报告里。

问：政治局会议指出修改宪法的四个原则，如何理解这四个原则？

——（政治性）坚持党的正确领导，坚持中国特色社会主义法治道路，坚持正确政治方向

——（程序性）严格依法按照程序进行

——（人民性）充分发扬民主、广泛凝聚共识，确保反映人民意志、得到人民拥护

——（专业性）坚持对宪法作部分修改、不作大改的原则，做到既顺应党和人民事业发展要求，又遵循宪法法律发展规律，保持宪法连续性、稳定性、权威性

答：你把第一个原则叫做政治性，不能算错，但欠准确。其实这是关于制宪权的代表权的一个表述。仅仅把修宪要坚持党的领导叫做政治性原则，把问题的实质模糊化了。在中国，主权有两个代表机制，一个是共产党，一个是全国人大。两个代表机制的关系是，党中央领导全国人大。因此，我们也不妨称前者为政治主权代表，后者为法律主权代表。无论制宪还是修宪，中国都实行三道程序，一个是党内程序，一个是人大程序，一道是人民参与程序。

你把第二个原则叫程序合法性，严格地讲也不准确，应该叫合宪性。制宪权是超越于法律的，因此，没有一种程序法可以约束制宪权。这不是说制宪者不需要程序，而是说，它可以自立程序。修宪权是一种特殊的宪定权，是制宪权主体的一种特殊授权，受制于既有修宪程序，这个程序由宪法规定。

你把第三个原则叫做人民性，这个原则属于一个程序原则，但根源则是实质性的。为什么修宪要民主？因为主权或制宪权在于人民。

你把第四个原则叫专业性，这不妥。理论上这叫修宪权的有限性。如果修宪权没有限制，那就和制宪权混淆了。我国修宪有两种类型，一种叫全面修改，一种是修正案。第一种在形式上如同制宪，但仍然叫做修宪，为什么？因为国体不变。第二种如同法律修正案。这一次选择第二种形式，这种形式有利于“保持宪法连续性、稳定性、权威性”。

问：监察体制改革对本次修宪内容可能产生的影响？

答：你问监察体制改革对修宪有什么影响，这个问题提得既很切合中国实情，也不准确。中国以往的经济改革都是在现有宪法不变的情况下开始进行，到了某个阶段再修宪，所以有人提出良性违宪的说法。我曾经有个解释，把这个现象叫做中国修宪的两个阶段的时间差。什么意思呢？中国有两个制宪权代表机构，一个是党中央，一个是全国人大。改革开放往往是党中央先出台新的政策，经过实验再启动修宪程序。这中间有个时间差。这是中国宪法的一个非常特殊的现象。宪法修改，不能简单地看成是改革的影响所致，而应该把改革与修宪看成一体，把修宪看成改革的一部分。

这次监察体制改革，属于政治体制改革，直接关系到权力配置和公民的权利。因此，从一开始就是一个宪法问题。是否需要修宪，那要看改革的幅度有多大。

在没有看到正式修改宪法的建议之前，我可以从理论上做一点阐释。

中国宪法学一个理论难题是如何论述权力的组织原则。西方讲分权，我们反对三权分立，但不能回避权力的划分。三权分立的分，是分离的分（separation），权力划分的分，叫division，后者在古代就有的，三公九卿制不就是吗？我们宪法学者在思维上受三权分立的影响太深，想不出别的划分法，或者拒绝接受别的划分法。

其实，三权分立既是逻辑自洽的，也有其局限，自洽与局限都在于一点，那就是法治国思维，把国家简化为法律秩序，因此有立法、行政、司法。这是一个理想模型。可是，这不符合西方国家的实际。国家对外权怎么解释？算作行政权的一部分了。军事权呢？也被当做行政权了。这两个权力违背了“行政即法律的执行”的信条。资本主义国家都实行私有制，但国有资产也不少，国企也不少，国家作为财产权的主人，我称之为“财主”，这算哪一权？更不用说，行政国出现以后的行政立法、行政司法这类悖论式的说法了。西方有很多学者就攻击其违宪。

美国耶鲁大学艾克曼教授说，二十世纪谈分权，唯一的理论贡献是孙中山的五权宪法。其实，如果他摆脱自由主义宪法观的束缚，从权力划分的角度客观地来观察的话，应该承认，二十世纪最突出的宪法权力现象非社会主义宪法莫属。究竟如何去描述？我对中国宪法权力有一个划分，立法、行政、司法都有，除此之外还有军事权、外交权、文化与意识形态权、监察权、组织权、国家财产权。以上共计九项。如果再加上修宪权的话，共十项。

在中国，监察权为什么是一项独立的权力？这个独立是功能分类意义上的独立，不是体制性的，也不妨称为权能。孙中山先生从古代历史找根据，我们当代则应该从党的领导这个根本的绝对宪法原则中去找根据。

古代实行君主主权，君主如何知道官僚体系是否忠诚呢？自然发展出了御史制度。新中国实行党的领导，党首先就要管好党，党如何知道各级组织和党员是否忠诚呢？很自然地发展出纪律检查制度。宪法学是否将这种权力当做一种独立的宪法权力或权能，都不能否定它存在的客观必要性。我理解修宪如果涉及这一项内容，无非有两个用意。一个是明确监察权是一种类型的宪法权力或权能，另一个是，打破以往的党内监察权与检察院调查权、公诉权的界限，一体纳入法律的范围，走向规范化。

问：“避免制宪权大规模出动的两种方式分别是合宪性审查和修宪，修宪是在无法依靠解释解决问题的时候进行，那么合宪性审查作为修宪的前置是否可能？为什么偏爱用修宪而非合宪性审查？

答：这个问题有点依赖西方宪法发展模式。首先，我要交代一句，合宪性审查的功能不仅仅是宪法变迁。不从这个角度看，也可以论证其必要性。

宪法变迁，究竟用什么模式？是修宪好还是合宪性审查好？或者说，穷尽合宪性审查，不得已再修宪是否应该是一个普遍的模式？我有两点看法，可能会遭到很多学者的反对。

一个是，我认为穷尽合宪性审查，不得已修宪是普遍的原则。第二个是，这个原则在一定程度上得到普遍奉行，只是方式有别、程度有异，一些国家没有合宪性审查的概念与专门机制。在任何一个国家，如果实行革新，都会有人问这是否与以往的做法或者原则相违背，中国话叫是否有违祖制。合宪性审查走的是形式主义法治的道路，这意思是说，有一套程序、有法律推理的形式。这是成文宪法以后出现的，相对于人类社会普遍存在的政治争论模式是一个发展。

中国为什么没有走向合宪性审查为主的模式呢？这与中国宪法的特点有关。学中国宪法，如果只了解宪法文本，甚至只关注其中的规范性内容，是远远不够的，必须认识到共产党的领导是第一宪法原则，必须了解党的领导体制。这一部分内容，我称之为政治宪法。建立合宪性审查制度，要解决几个问题：谁来审查？审查谁？以什么为标准？中国如果发展合宪性审查，必然采取独特的模式。

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