知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战_风闻

一块新礁石，被“法治号”豪华邮轮撞上了，名叫“知识产权无执行力”。本文指出，知识产权陷入历史性的冲突而被克服，与其归咎于那匹经常被人误名误解的替罪羊“中国模式”，不如指互联网和业务外包这两股全球化潮流为“罪魁祸首”。有鉴于此，通行的法律观念和法律运用或许不得不做出重大修正，以接纳新的普世主义信念。

一

知识产权正在消亡。至少，那一整套的由我们法学院传授、靠国家机器强制推行的知识财产的各种权利形式（IPRs），那张由法定财产权与人格权编织的繁复的网络，且依照世贸组织（WTO）等全球贸易共同体各成员签署实施的一长串条约同国际协定，有权在一切“文明国度”接受官方敬意和保护——那一类知识产权，业已走到了尽头。

事实无可否认。今天，日常工作也好，消遣时光也罢——运行一个电脑软件、选择一只名牌手袋或者与网友分享一首歌曲——很少有人会昧着良心，知识产权的诫命一条不破。这现象并不是中国及新兴经济体独有的，学者的研究和产业分析师的报告都已记录在案，美国等发达国家也未能幸免。因此，知识产权在中国的遭遇，与这个遍布网线的蓝色星球上的其他地方相比，并无本质的不同。但是出于种种原因，中国一如西方，媒体总喜欢盯着知识产权，而忽略深层的社会经济问题，例如“占领华尔街”运动的诱因何在。

我记得，数月前英国广播公司报道了一宗案件，发生在中国西南边陲的云南省昆明市。报案的是一名外国游客，她发现，当地一家“苹果专卖店”的陈设布局和“签名”特征，像是被做了手脚。随后，包括这家在内，共有二十二家假冒“苹果店”被工商部门关停（BBC新闻，2011.8.12）。不过商业环境漫无约束，可以预见，很快，类似的非法销售就会在该市或周边城镇死灰复燃，填补空缺。毕竟，消费市场有不小的需求。

是的，只要提供免费下载的站点依旧充斥互联网，谁会出离谱的高价购买“正版”软件——买一份律师起草、字体小得神秘兮兮的软件许可协议？贪婪做不成正当理由，何况公开免费地获取“盗版”，已是“我们每日的面饼”（《马太福音》6:11）。让“正版”商品跟服务去做循规蹈矩的上流阶级的奢侈享受，做有钱人的社会身份的象征吧！其实，他们的态度也在变。在北京秀水街，那盗版的盛会，西方游客加入中国白领，接踵摩肩，挑选他们中意的假冒国际品牌，从瑞士名表到意大利皮鞋，再到法国时装，不一而足。这是追逐时尚的消费者的节日，一场献祭知识产权的狂欢。

相关产业本身也证实了知识产权的消亡。据美国国际贸易委员会（USITC）统计，仅二〇〇九年一年，美国的版权和软件产业就因中国的知识产权侵权行为损失了480亿美元，直接或间接造成210万个工作岗位的流失；美国企业为应对侵权，额外支出了5亿美元（SSTN 新闻，2011.3.19）。美国贸易团体、政客和大众传媒对中国的类似指控，人们在过去二十多年间，早已司空见惯了。

学界的研究，倾向于把上述主张看作贸易跟市场准入谈判的筹码，受国内政治或选情驱动，而非标记着任何有意义的趋势的准确数据。毕竟，这些主张都基于一个荒谬的假设——中国（或任何发展中社会）的用户和消费者能够并愿意承受美国市场上的价格，购买软件、电影、音乐、电子游戏及其他版权资料。不过，筹码归筹码，也不能说人家是空穴来风。知识产权侵权在中国确实普遍，一如在别的国家，东方西方一样。我的意思是，假若这些无法核实的统计数字是真实的，那么它们反而清楚地表明，无论在中国还是别处，加强保护知识产权的努力终不免是竹篮打水。

若非知识产权，山姆大叔（或任何霸权）会容忍其核心产业与就业市场惨遭如此重创？显然不会。若非知识产权，哪来的那般耐心的谈判、反反复复警告或威胁启动“超级301条款”？何不痛快一点，出动隐形轰炸机发射巡航导弹，把侵权造假的罪犯列入国际恐怖分子的黑名单？事实上，美国拿不出什么有效手段，来诱使或强迫中国和别的“恶名市场”归降，自九十年代以来一直如此——恰好暴露了现行国际知识产权制度的执行力匮乏。相关产业、政客同美国国际贸易委员会都强烈地意识到了这一点：在知识产权问题上，对华全面贸易战不是选项；否则遭殃的就不止是全球最大的两个经济体及美国消费者，国际敏感的地缘政治利益与合作也会受损。

还有一点，提起中国的侵权假冒，一大批欧美和日本外包业务的生产商、服务商及其供应商、分公司也脱不了干系。这些企业在“外包时代”把业务搬来中国无疑是理智的，它们利用了这儿走低的知识产权成本，我称之为“低法治”（又名新法治）。外包缩小了双方在技术、管理和营销知识等方面的差距；结果是，价廉物美的仿制商品大行其道。而且还吸引来了所谓“风险投资”的国际资本及尾随而至的一流法律服务，印证了那句真言：“哪里有死尸，哪里兀鹰聚集”（《马太福音》24:28）。

二

因此我们必须追问：为什么知识产权保护如此困难，为何法律总是停留在本本上，在现实生活里却得不到遵循？有几种解释，都针对着中国，仿佛执法不严为中国所独有，故而值得略加考察。

知识产权保护是否取决于经济转型与发展？一些评论家对此深信不疑：有朝一日，中国建成较为成熟的、拥有先进技术的市场经济，中国企业和产权所有人自然会要求加强知识产权保护，严格执法也就不难做到了。然而，这一乐观的预期并无现实依据。今天，中国经济同二十年前相比，市场化程度高多了吧？创业精神、技术革新、私有企业蒸蒸日上（国内生产总值的70%，现在是私企创造），但盗版与仿冒也空前繁盛。没有迹象表明，此类活动会很快消失。事实上，如下文所述，市场对于侵犯知识产权似乎十分自得。这迫使企业家和总经理、作者和出版商、创新家跟产权所有人都做好准备，以应付并利用日益减少的知识产权壁垒与垄断。

而且，这经济转型的假设是一循环论证，其前提是未经证明的：高水平的知识产权保护和先进的经济发展之间存在“天然的”共生关系。由此出发，该假设给中国及新兴经济体下了一个大而无当的结论。故而不如把此种论调视为意识形态宣传。作为宣传，它支配着强大的力量，对于维系中国政府及其批评者都拥抱着的主流法治意识形态，实属至关重要。但是，它同市场竞争或技术进步的现实毫无关系。

另外一个经不起质疑的老生常谈，是对照所谓“现代”（读作西方或者美国）文化价值，认定中国的传统价值——具体说，是华夏的政治文化——阻碍了知识产权的全面落实。这判断像是一张便利的标签，可以贴上任何一个非西方社会，只要它在知识产权保护方面被认为不符合世贸组织的规定（TRIPS协议）。无须讳言，中国自从八十年代“告别革命”，好些传统价值跟旧风俗就死灰复燃了；比如，商人和官员群体出现了事实上的一夫多妻——我这么说，是因为这些人的“女性伴侣”并不局限于婚外情（如同西方，婚外情在中国亦非罪名），而往往被接纳为家庭一员，即尽管非法，却有一定社会身份的所谓“二奶”，类似革命前的“妾”。而刑法也的确极少干预，恰好证实了某种复苏了的社会意识，勾连着传统的家庭理想与婚姻制度。

中国知识产权体制的虚弱，能否归结为一种顽固的文化态度呢？很难，双重的难。首先，某些特定表达、名称、品牌和创造发明的集体或国家所有，源头在社会主义实践，不在传统价值。可是托名“现代化”，中国在经济领域早已脱离社会主义，跟资本主义手牵手了；因而对抽象客体私有化的抵制，理应放松而非坚持或增强。其次，中国传统价值和现代知识产权的扞格，在多大程度上属于独一无二，不太好说。历史上，现代知识产权先是西方资本主义的果实，然后才随着殖民征服、不平等条约和全球范围的“自由贸易”，被移植到别处。换言之，我们可以笼统地讲论，传统社会同知识产权不相适应。具体到中国这样一个日新月异发展中的社会，在这个后殖民时代，若无详尽的数据资料，就难以探究，传统价值和实践是如何摸回老家，来抵御知识产权。

总之，坚持文化价值论，于知识产权的事业帮助不大。相反，它很容易唱成一曲文化例外论，给了中国或任何戴着“传统”帽子的社会一个借口，豁免知识产权规则。再说，既是“传统”文化，我们又怎能期待它迅速转向，改头换面，跟上国际知识产权的步伐呢？如果说，法律面前文化平等，而且也没有正当理由要求一社会改变其文化，以收容几条知识产权规则，那么在实践中，法律就绝不可能保持其尊严了。

由此可见，西方对中国知识产权保护的批评的主流，是一套含混杂糅的道德评判。这套观点又常常顶一个“自由主义”的名头，因为不用动脑筋，即可安全地批发给任何不够“自由”的国家或经济体，而无伤“政治正确”之雅。下面这段话引自敏锐的中国法观察家裴文睿（Randy Peerenboom）教授，他仔细汇总了此类自由主义批评对包括知识产权在内的中国法制改革的抱怨（裴文睿，页72）：

依法治国在中国，最大的障碍，来自体制与整个系统：立法混乱无序；司法权相对弱势；法官和律师缺乏训练；法治意识不高；行政法力度不够；欠缺一个健壮的公民社会；家长制传统的影响不衰，加上尊重政府权威的文化；腐败猖獗；地区差异大；由计划经济向市场经济转型带来的冲击，加剧了中央与地方的矛盾并导致了权威的分裂。

这么看，中国知识产权的糟糕状况只是更大的“系统性”问题的一小部分，即中国的法治没有能够达标，以西方的“高标准”衡量。按照这一“高法治”信条，达标之前，知识产权保护是不会成功的。然而，这份抱怨清单有点儿自相矛盾。“尊重政府权威的文化”被视为“依法治国”的障碍，但“权威的分裂”也算是一大失败。立法体制“混乱无序”，司法权与行政法“力度不够”，可是“家长制传统的影响”依然强劲。此外，谁弄得明白，“依法治国”为什么就必须消除“地区差异”——仿佛西方于此相反，业已实现了地区间的同一或划一。再者，历史上不乏例证，某些“失败”恰是轰轰烈烈的法治工程的必然结果和副产品——我指的是官员腐败、劳工骚乱、金融丑闻、色情和卖淫产业之类，当然还有知识产权侵权与假冒。这些“障碍”不会因为“依法治国”而消失；相反，看看中国的许多邻邦就知道，这些现象托西方式法治的福，大多合法化了，得了保护。

因此，不妨引用圣保罗，做一个更到位的道德判断：“从前没有律法的时候，我活过。但诫命一来，罪即复苏，我却死了”（《罗马书》7:9-10）。知识产权的诫命来自一个复苏了罪恶累累的制度，名为资本主义——中国与全球。

三

官方说法（有时也上升到宪法的表述），知识产权立法是为了推动文艺与科学发展（著作权、专利等），光鲜一点，则还要促进市场的公平竞争（商标、商业秘密、反不正当竞争等）。但在现实世界，知识产权主要是用来做这件事的：“以财产形式使重要的抽象客体为私人所攫取”（德雷贺斯，页1）。如此，它就同现代资本主义息息相关，并为后者提供正当性，以抗衡与之竞争的社会经济制度。

这正是在中国建设现代知识产权制度的现实理由（raison d’être），也是八十年代初以降，引领“改革开放”的政策里的一只中心构件。一九八三年三月，商标注册全国统一，商品和服务品牌不再由地区或部门确定，以便市场导向的新经济开始运作。不久，一九八五年四月，三合一的专利制度（发明、实用新型和外观设计）落成，为拆除社会主义的工作单位，将其组织结构“简化”为劳动和雇佣关系而助力，使单位工作人员的科研成果可以重新划类，归于“职务发明”。最后，一九九〇年六月，版权或著作权复活了，成为改写现代中国历史、告别革命的可靠手段。尽管教科书上写着“法不溯及既往”的原则，版权却自动回溯，涵盖了新的著作权制度实施之前的一切合格作品；关于这些作品的争议及辩诉，就得遵从新法的教义规则。由于前版权时代文艺作品的创作过程，尤其是集体创作，往往反映了社会主义革命的理想与伦理，因而，版权纠纷一经媒体广泛报道，版权的回溯适用便迫使人们去重新想象历史，并接受私有产权在观念、表达和劳动关系中的复活（详见《中国知识产权》，页69以下）。

所以这决不是偶然：在中国所有的部门法中，知识产权法是对国际公约的最好摹写，是对西方标准的最佳镜像，其“中国特色”也最不显著——在本本上。这套立法复制术，就其现行制式与程序而言，主要是受中美贸易谈判的驱动，包括中国加入世贸组织的努力。但本质上，为使复兴的资本主义市场及伴随而来的社会关系正当化，从八十年代到九十年代初，知识产权甫一设立，便充当了中国法制与经济改革的急先锋。尤为意味深长的是，它走在了合同、侵权、物权和人格法的法典化之前——中国民法典至今仍有待编撰。

不幸的是，知识产权移植中国的进程，恰好赶上了互联网的崛起和一场名为业务外包的宏大的产业运动——或者，从全球竞争的角度看，焉知非福。这两股大潮合力，就引发了一系列深刻的社会变迁，不仅在中国，也在全世界，促成了知识产权的衰落。

不同于前述对“中国模式”的“自由主义”抱怨，互联网和业务外包是影响了诸多经济体的全球性力量，发达社会与发展中社会都在重塑之中。为了更好地认识现行国际知识产权制度所面临的挑战，真正把握全球资本主义竞争的现实，我想，别无出路，惟有放弃“中国模式”的圣杯与“高法治”迷思。

借用一句商学界的行话，互联网和外包属于一种范式突破，叫“搅局型创新”（disruptive innovation）。搅局型创新并不罕见，从会计、电脑、通讯到音乐、娱乐，各个行业都有。近期《哈佛杂志》登了一篇文章，两位作者把它描述为这样一个方法过程，“可使原本十分昂贵、复杂、不便而高门槛，因而只有少数人能够享用的产品与服务转变形态，做成简单易得、最终成本低廉的产品与服务”（Christensen & Horn，页40以下）。

典型的搅局型创新，在起步阶段很简单，因为目标只是通过给那些别无选择的人们，即现时的非消费者，提供简装产品或服务，来占有市场；以旧标准衡量，未免显得原始粗糙。但是不久，主流消费者也转向了这些新产品新服务，因为他们也喜欢简单易得、价廉物美的解决方案。于是不难预见，搅局型创新逐年改进，最后改变了整个世界。假以时日，一浪推一浪的搅局便重塑了市场。

如今轮到知识产权产业了。它们也无法逃脱搅局型创新，而且在这个数字时代，格外脆弱。这是因为，知识产权若是一种法律构建的无形财产形式，一组法律拟制的注册制或国家认可的垄断，它就只能存活于复制和模仿手段受到严格限制且成本高昂的社会；否则，在典型的资本主义经济条件下，知识产权商品和服务就只能是“免费”的，任人获取或假冒。

从前没有复印机的时候，在我的美好记忆里，复制一本书可真是艰巨。常见的翻印方式是油印，但那得有熟练的技巧与极大的耐心。复制的高成本和低质量，使得附着于印刷品（书籍、报刊等）的知识产权成了名符其实的一束特权，压抑竞争（包括未经授权的复制或盗版）便是少数商家间的逐利的胜算。然而，计算机网络跟互联网一来，数字技术改变了一切。今天，无论下载电影还是分享书籍，未经授权使用或复制版权资料，只需点一下手机、笔记本电脑或随便什么数字终端。违法侵权，成本如此之低，竟做了“我们每日的面饼”，如先知所言——成了消费社会强加于人的一种生活方式，但凡老实人都要参加的一个仪式。

于是乎，假冒商品充斥了市场；成本极低，质量却时而挺高。没有任何成功的品牌或驰名商标，可以免遭侵权与淡化使用；一切有利可图的专利、实用新型或外观设计，都难逃被仿制的命运。原因很简单：西方知识产权出口国和新兴经济体如“金砖五国”（巴西、俄罗斯、印度、中国与南非）在技术上的差距已明显缩小，而且自九十年代末以来，大批欧美日本的人才也被外包到了新兴经济体：经验丰富的经理人、华尔街分析师，连同做会计、电脑、汽车设计、药品研发和前沿产业的专才，无所不有。

随着工商业外包的加剧，越来越多的知识产权产品与服务正在向中国、印度、巴西等国转移。按照西方标准，这些新兴经济体一般都处于“低法治”状态，知识产权保护不甚理想。故而，产品服务与人才的外包大潮必然意味着，新世纪的全球竞争将无须仰赖知识产权的严格执法，或普遍的“高法治”。中国的崛起，便是令人瞩目的一个范例。

正是凭借知识产权的执法不力与“低法治”，八十年代起，中国经济才得以腾飞。大小企业的竞争优势，都托福于“友好”的经商环境，包括规制空疏的市场，亦即执法不严，特别是对于知识产权。这就大大激励了仿制与创新，不断改进产品的品质和性价比。鉴于新兴经济体正在拓展市场、扩大生产，我们可以合理地期待，“高法治”国家即使不在别的法律部门做出让步，至少得放松知识产权执法，以便在同等的效率、成本和质量水平上竞争。

于是，这一天终于到来，让人警醒于玄学派诗人唐恩（John Donne, 1572~1631）的不朽名句：“永勿打听丧钟为谁敲响，它在为你敲响”——为你，知识产权。

四

如果知识产权（至少其高级形式）正阻碍着新世纪的全球竞争，若是这整套制度因为碰上了互联网和业务外包等强大的“搅局型创新”而丧失效用，那么，知识产权执法较松的国家，相对于那些被严格执法所拖累的经济体，就自然取得了竞争优势。换言之，现行国际知识产权跟它的吹鼓手所竭力捍卫、试图称义的那个社会经济制度——全球资本主义发生了冲突。这冲突对于我们思考如下问题，颇有启发的意义：“国际社会”如何批评中国的知识产权保护不力；众多国际组织如何千方百计，在过去三十年间，帮助中国完善知识产权的立法、执法；而另一方面，“中国模式”的辩护者又如何一次次挡开或驳斥此类批评。如今，知识产权不复是“新新时代”资本主义的有用抓手了，也许可以坦言而不算亵渎：知识产权在中国（及新兴经济体）的境遇，并非指向一特定的“中国模式”，而是通往全球资本主义的未来之路。

说到未来之路，不禁让我想起另一条路来，是在遥远的过去……

从前，在通往大马士革的路上，有个犹太人撞见一桩异象。他是训练有素的法利赛人，也是一位加利利先知的死敌。那先知名叫拿撒勒人耶稣，被罗马总督判罪，在耶路撒冷钉上了十字架，但许多人相信他是上帝的受膏者（弥赛亚/基督）。那异象是突然降临的：天上射下一道强光，法利赛人一下摔倒在地，只听得一个声音唤他的犹太名字：扫罗啊扫罗，你为何迫害我？主啊，他问，你是谁？我就是耶稣，你迫害的那一位，那声音回答。你起来吧，进城去，有人会告诉你，该做什么（《使徒行传》9:3-6）。于是，扫罗竟皈依了基督，由死敌变为忠实的信徒；从此，他的罗马名字在全世界叫响——保罗，或者按教会的传统：圣保罗。

圣保罗对新兴的基督教的最大贡献，正是一次高度的“搅局型创新”，即对耶稣决意成全的摩西律法（torah）取一种灵活的诠释。为了便于外族，一如守持律法的犹太人，领受天国的福音，这位“外族的使徒”愿意做出妥协。为此，这圣徒不惜将“旧”的约规，如割礼、献祭与洁食，扫在了一边。出于那份向外族传道、赢取“软弱者”（归信福音但遵循摩西律法的犹太人）的热忱，他甚至当面顶撞耶稣的大弟子彼得（原名矶法），指其“伪善”，说彼得作为“耶路撒冷会众的台柱”不够坚定，“怕那帮奉割礼的”（《迦拉太书》2 : 11以下）。然而，从那妥协的精神里，生出了一门新的信仰，一种“属于人人，为了人人”的救恩。因此，其中又包含着新的法理，一部超越律法之法，诚如保罗在写给自己创立的外族会众的信中所述（《哥林多前书》9:19-23）：

所以我虽然自由，不属任何人，却把自己给了众人为奴，为的是多多赢取。对犹太人，我就如犹太人，以赢得犹太人；对律法下的，就如律法下的——尽管自己已不在律法之下——以赢得律法下的；对律法外的，就如律法外的——虽然我并无脱离上帝圣法，乃是受基督之法的管辖——以赢得法律外的；对软弱的，我也软弱，以赢得软弱的。有什么样的人，我就如什么样，只求至少能救起一些。这一切，我做来都是为了福音，以与人分享他的［恩泽］。

法国哲学家巴丢（Alain Badiou）曾引用这段经文，分析保罗走“群众路线”动员信众的策略，及其孕育的基督教普世主义。我以为，国际知识产权制度若是想在全球竞争中存活，这“群众路线”有着同等的价值——知识产权惟有既在“法律下”又在“法律外”（超越法律），既“自由”又“软弱”，才可望达成一门新的普世主义。倘若没有此种普世主义的抱负，我们的知识产权在法理上就得步步退让，承认从各个国家与地区模式衍生出来的无穷尽的“高法治”的例外；当然，这也包括“中国模式”。

最后，让我用以下两点观察做一回顾。首先，我们揭示了国际知识产权问题上的“自由主义”偏见。跟滥俗的批评与热切的乡愿相反，知识产权在中国和新兴经济体的执法不力，不能归于法治事业的青涩表现或意外事故；它不是制度不成熟的表征。毋宁说，知识产权的“弱保护”代表了一种强健而鲜活的竞争中的市场经济；就互联网时代全球资本主义的新潮流而言，“弱保护”展现的是法制的高度成熟。其次，这些成功的新兴经济体对知识产权“强保护”的断然拒绝，乃是毫不含糊的见证：人们熟悉的旧知识产权在垂死挣扎。取而代之的“弱保护”知识产权，便需要建立自己的新法理了。正如圣保罗为含苞欲放的基督教所做的教义创新，这新法理也将是对旧法治信仰的深刻的修正。而这修正主义须依托一门新的普世主义，往前推进，以“属于人人，为了人人”的理想更新使命。然而，现时法治信条下“自由主义”偏见所匮乏的，恰是这一真正的普世主义向度。

我们的知识产权制度是否走上了通往大马士革之路？我想是的，虽然它还有待保罗式的皈依，也未曾聆受救恩之音。但是，未来已清晰可见。当全球知识产权走出耶路撒冷，向大流散中的子民传布之日，它能够夸耀的就不再是旧的律法，而是新的信仰了。

二〇一一年九月

*本文是二〇一一年十一月在台湾新竹清华大学举办的“创新、竞争与规制”国际研讨会（Conference on Innovation, Competition and Regulation）所做的主题发言。承新竹清华科技法律研究所彭心仪所长热情安排，中研院法学所刘孔中教授鼎力支持，特别是苏永钦大法官莅会评议，在此一并致谢。

感谢李一达君译自英文：“The End of Intellectual Property”, International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012。为收入本书，作者做了订正和润色。

巴丢（Alain Badiou）：《圣保罗》（Saint Paul: The Foundation of Universalism），斯坦福大学出版社，2003。

克里森/郝恩（Clayton Christensen & Michael Horn）：《大学陷于危机》，载《哈佛杂志》（Harvard Magazine），7-8/2011。

德雷贺斯（Peter Drahos）：《知识产权哲学》（A Philosophy of Intellectual Property），Dartmouth，1996。

冯象：《政法笔记》，增订版，北京大学出版社，2011。

冯象：《中国知识产权》（Intellectual Property in China），第二版，Sweet & Maxwell Asia，2003。

裴文睿（Randall Peerenboom）：《中国迈向法治的长征》（China’s Long March toward Rule of Law），剑桥大学出版社，2002。