双11系列3：双11到了！电商平台再迎大考_风闻

       今天，“双十一”购物节正式启动狂欢大Party!

       各个电商平台之间的厮杀进入高潮阶段，京东的“满减疯抢”、淘宝的“分10亿红包”、小红书的“底价开抢”……电商平台使出浑身解数，只为在这场“双十一”战争中攻下一座城、掠得一块地。

       其实，它们攻城略地的号角早已吹响。前不久，一场关于商家选择电商平台的闹剧，就让不少吃瓜群众不亦乐乎。

       拼多多联合创始人达达在其微信朋友圈声称，天猫强行逼迫在拼多多3周年庆活动中的品牌商家，要求他们“二选一”，导致大批拼多多活动中的品牌商家退出、下架商品，甚至关闭了在拼多多平台的旗舰店。

       为了增加可信度，达达还在朋友圈贴出了9张图作为证据。有媒体向阿里方面求证，得到的回应是：“阿里方面表示不予置评。”

       去年，京东联合唯品会，怒怼天猫利用市场垄断地位，以各种方式强迫商家与其独家合作，还放言：“火不侵玉、邪不压正”。当时，阿里的回应是：“称品牌商选择独家销售是自由选择，而京东等电商公司一旦遇到竞争，就把‘二选一’当做有效的碰瓷手段。”

       究竟是不是碰瓷，背后的真相究竟如何，吃瓜群众不得而知。但有业内人士预测称，随着“双十一”的到来，对于品牌商家来说，局势或将更为复杂，去年已经发生的“二选一”事件，在今年有可能演变为“三选一”。

       然而，政府层面不可能放置类似闹剧屡屡上演。今年6月出台的《2018网络市场监管专项行动(网剑行动)方案》和即将于明年1月1日起实施的《电子商务法》，两部法规明确规定，不管是“二选一”还是“三选一”，都属于垄断行为。

       这也意味着，电商平台即将迎来一场合规大考。

“二选一”做法是霸王条款

       “二选一”是在互联网电商平台竞争白热化之后出现的代表性事件，即某些超级电商平台，要求提供商品的品牌商“选边站队”，非此即彼，以牺牲商家利益为手段，排挤其他电商平台，实现自身利益的最大化。

       有资料显示，“二选一”最先由阿里发起。2012年“双十一”期间，阿里发函给各个电商平台，称天猫享有“双十一”商标专用权，希望其他电商平台尊重，不要在广告、活动中用到“双十一”字样，以免承担法律连带责任。也就是该函件，拉开了“二选一”的序幕。自2013年6月开始，天猫对品牌商做作出限制，要求品牌商入驻天猫后，就不能再去其他电商平台；若已在其他平台入驻了，就不要再进驻天猫。并且，“二选一”事件从“双十一”延伸到了“6·18”。2015年8月，天猫宣布与迪卡侬、Timberland、Lafuma等20余家国际品牌签署独家合作协议，明文规定产品只能在天猫平台上独家销售，将“二选一”变成了常态化。到了2017年，“二选一”的手段更加隐秘化，从签订独家合作协议发展至利用资源配置，例如是否提供优质广告位等。

       市场经济的优势和魅力，在于通过竞争提高资源分配的效率。在电商经济中，这样的表现更为突出。

       对于商家而言，电商平台是其销售渠道，当然是越多越好，但选择哪个渠道应该由商家自主决定。电商平台要求“二选一”，不能将其视为正常的商业策略，实际上就是一种霸王条款。此前，商家和电商平台都在要求公平竞争，但在公平竞争之前其实是自由竞争，没有自由竞争便不可能有公平竞争。根据2008年实施的反垄断法，市场经济条件下的企业享有充分的自主权，但没有随意限制市场竞争的权利。

       因此，“二选一”侵害了同行企业，包括平台企业和相关价值链企业中的有关利益相关人的公平竞争权益。这种做法不仅限制了商家的自主选择权，也影响了市场的充分竞争；不仅不利于行业提升供给效率和质量，也对改善消费体验无益；不仅侵害了潜在竞争对手的利益，还影响了生产商、供货商乃至就业者的利益。

电商法出台，“二选一”违法

       如何尊重经营者的自主权和对其限制之间的平衡？笔者认为，应由不同的法律之间形成整体化和系统化，形成法律和法律之间对于这种行为规制的互动。

       目前，《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》都从不同程度上对电商平台的经营行为进行了规制。特别是备受行业关注的电子商务法，历经了5年、4次审议、3次公开征求意见，终于将在2019年1月1日施行。

       《电子商务法》第35条对平台要求商家“二选一”的现象作出禁止规定，并在第82条中明确了严格的法律责任——对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

       这意味着，如果阿里或者拼多多或者任何电商平台再现“二选一”的做法，将直接触犯法律，面临处罚。这对维护广大中小经营者的合法权益来说，具有积极意义。

立法、行政和行业协会三管齐下

       不过值得注意的是，也有业内人士称，《电子商务法》三审稿对“二选一”行为进行规范，虽然立法初衷是好的，但条文本身在某种程度上存在矫枉过正之嫌。

       也就是说，不但在一定程度上干涉了商家的经营自主权，而且在社会总效率上也未必有利。

       针对这种声音，笔者认为，禁止“二选一”，有助于克服“搭便车”行为，在立法时考虑具体的商业模式，是能减少商业模式中的不正当行为的。但除了立法以外，行业协会和监管机构的行政指导在解决“二选一”问题上的合力也不能忽视。

       一方面，电商等行业协会要加强自律，适当地对会员企业溯本清源，及时清除潜规则和害群之马；另一方面，监管机构要适当考虑采用行政指导，制作出具体的可操作性的指标，采取柔性的监管手段，杜绝监管真空。

       对于电商平台来说，在“双十一”期间不管是利用“二选一”策划营销，还是借力打击竞争对手，最终的目的都是“获利”。但从电商行业的整体情况来看，随着农村电商和新零售的到来，整个电商行业拥有了更多需要改进和完善的服务，与其恶意竞争或者进行低级营销，还不如在满足监管部门要求的基础上完善平台布局，为商家和消费者提供更优质的服务，推动电商平台、商家和消费者“三赢”的局面，这才是可以长足发展的良好趋势。