从互殴到互害：法律的模糊空间需要合理的社会制裁【重庆公交坠江悲剧反思】_风闻

朱苏力 | 北京大学法学院教授

原标题为《法治须走出“制定法”的治理》

编者按

重庆公交车坠江的视频公布后，人们既叹惋于事故造成的严重后果，同时也陷入了社会安全问题的反思。人们意识到，能够引起悲剧的不仅仅是那些故意违法的恶行，还有一个普通人偶然的无理取闹。乘客和司机之间的矛盾，可能是每个上班族在通勤时间都曾遇到的琐事。它过于常见，以至于许多人都会像那辆公交车上的乘客一样选择置身事外。在城市生活中，人们每天都会和无数个陌生人打照面。于是，相互容忍、不干涉他人成为了公共生活的潜规则。只要这些扰乱公共秩序的行为还没有触及到法律的底线，人们似乎就找不到挺身而出的理由。

面对法律和道德之间的灰色地带，这篇文章提供了一个有说服力的理由，告诉我们为什么每个人都要参与到公共秩序的维护中。在经济高度发展今天，社会生活的复杂性已经超过了成文法能够覆盖的范围。那么，“失范”行为的阻止和纠正也就不仅是执法人员的责任——它需要整个社会共同参与。就像海明威在《丧钟为谁而鸣》中所说的，“社会是一艘大船，所有人都在同一艘船上，当船上有一个人遭遇不幸的时候，这个人就可能是全船人的威胁。所以，永远不要对别人的不幸和苦难无动于衷，一个人的不幸就是全体人的不幸！”

法律边缘地带的脆弱

近年来媒体曝光增多的各种失德现象的背后，是一些人游移于法律与道德之间的行为。对于这类行为，法律上没有，事实上也不可能有非常具体细致明确的规定。若有规定，一般也是指导性或指向性的规范，不可能规定切实可行的制裁。甚至由于社会变化太快，当年规定的有效制裁今天已对一些人实际已不构成制裁。

更重要的是，如果行为人打定主意不接受法律的指导，比如火车占座之类的，耍赖，国家不可能为列车一一配备了专职执法人员，以有效制裁当即纠正。这种事其实极少发生，想想，目前全国每天高铁客运人数近1000万，就算10天发生一次占座事件，也只是亿分之一。又很难确定地预知占座会在哪儿发生，什么时候发生，是谁。虽然令人非常厌恶，占座这种行为的社会危害后果却很难说有多严重，主要就是令人窝心、恼怒，如果为此就给每列高铁都配备一位甚至几位乘警，有权执法，从社会成本收益上来看，不太值得。就算配备了，一定要强制执法，说实话也很难，执法分寸也很难把握——法律貌似严谨，其实并非一种严谨的科学。一旦真动硬的，也可能引发另一类争议。能让乘警将占座者强行拖走吗？给他带上手铐？赶下列车——如果他真有点急事的话？一旦这些问题出来，舆论就可能分歧，何况一个虚假信息还可能导致舆情完全偏向另一方。当年的彭宇案如此，2017年的“辱母案”尽管有二审判决，在我看来也是如此。一定会有人可能认为在这类问题上严格执法是小题大做，主张说服教育，文明执法；不无可能，还惹出其他纠纷，民事诉讼或行政官司，没打到狐狸，反倒惹了一身骚。罚款也很难有效，罚200元，对有的人无所谓；而且如果他没钱，或就是有钱也不交，你还很难有效强制执行。 

和一切边缘地带一样，在真实社会中的法律边缘地带，法治真还不像法律人夸耀的或普通人想象的那么强大。民间一直流传的说法是，“软的怕硬的，硬的怕不要命的，不要命的怕不要脸的”；如今的说法则是“人至贱则无敌”。

更多人还可能习惯于根据具体情况区分执法。若占座者是健康的中青年男子，警察强行执法可以接受，但如果占座者是位老人或女性，或是农民工，或是身体不适或有残疾，舆论就会立刻分歧。注意，社会中真实的违法违规者并非都是社会中的强势者，也常常会是弱势者，甚至有人因其弱而违法。这一点其实已经出现在人们的议论中，“是老人变坏了，还是坏人变老了”。“碰瓷者”行列中不大可能出现，至少至今尚未出现富商或教授或公务员哪怕是贪官的身影。在这里我们就可以看到，当代中国民众大多还是接受两个潜在冲突的社会规范，一方面说的是法律面前人人平等，执法者对违法现象应一视同仁；但另一方面，目前有不少人又趋于要求执法者具体问题具体分析，而什么是合适的具体分析不同的人，人们的判断并不一致。由于社会的快速发展，也由于中国是大国，各地发展不平衡，我们社会对此尚未形成真正普遍的坚实共识，人们不时会在这两端之间游移。

总体而言，受生活环境影响，大城市的年轻一代会更偏向规则，但还有许多老一辈的人，受传统生活环境影响，偏于强调根据具体情况决定。但这会带来许多执法的麻烦。与此同时，舆情偏颇不仅在信息不充分或有误解时会出现，即便信息充分，但每个人的注意力有不同，甚至有人总是急于表态，因此在特定意义上他/她是自我选择了信息不充分。

占座耍赖等其实只是各种令人讨厌的社会现象之一，诸如此类的令人窝心甚至更严重的的现象实在不在少数。应当从道德上批评这些现象及行为人，但我们更应当首先理解这类现象，以一种务实的态度来应对这类问题，做一些可行且适度的努力。

古代的“德治”与当下的“法治”

中国正在面临着人类历史上空前急剧的社会发展和转型过程，依据上述逻辑就可以看出，我们遇到的许多问题其实与文化的关系太虚无缥缈，可能更多的是整个中国社会的快速转型的结果。“文化反省”或“人心修复”因此不大可能解决这类麻烦，那只是以话语方式谈论而不是以社会实践来应对这类问题，只是给谈论者创造了某种指点江山挥斥方遒的成就感。

因此，我不认为这里有通俗意义的文化问题，也即知识或教育或文明程度的问题。尽管碰瓷的人几乎都来自社会下层，但那位耍赖占座的人就是在读博士，那位强行扒阻高铁车门的女子则是一位教师，前不久社会纷纷曝光的高校内和社会上的性骚扰的主角基本都是文化人，有的还是有贡献的社会公益人士。其实这还真不是新现象，想想30年前王朔的名言：“过去的作家里有许多流氓，而现在中国的流氓里大都是作家。” 因为，文化知识本身并不可能令人高尚，中外皆然，否则还需要法治？教育就可以替代了。

但如果这里的文化是广义的，人类学意义上的文化，那这就等于什么都没说，这种文化几乎就是特定社会中人类的生活要素形态的总和，但谁能反省得过来吗？更何况，反省本身就是这个文化的产物！与此同时，也很难说是当今社会的“人心”问题，因为这种人，你觉得多了，其实在整个社会中仍然很少，社会舆论大致是一致谴责的。更重要的是，哈佛前校长博克就曾说过，每个社会都觉得当下是“世风日下”，有哪个时代公众认为社会风气在上升？ 因此，修辞层面的修复人心好说，但操作起来怎么“修复”？什么才算是修复？读书人有时候太喜欢造出些语言来证成自己的社会功用以提升自己的社会地位。

反思一定是个人的自觉，觉悟最多只影响个人的行为，我说“最多”是因为，有时“觉悟”后连自己都改变不了，更难影响他人。抽烟有害健康，抽烟人都知道，但往往得等到气管炎、哮喘或肺癌后才落实到行动。高铁占座者也不大可能是不知善恶好坏对错的人。一定要冷酷地明白，懂道理，知道该怎么做，不足以推动人们就如此行为。觉悟对于绝大多数人包括绝大多数读书人的推动力非常有限。除了行动能力外，推动人们行动的真正激励一定是来自道理之外，常常是各种压力或利益，也包括精神性利益，如个人的自豪和光荣。王进喜当年说给，“人无压力轻飘飘，井无压力不出油”，这句话真得比读书人常说的反省、自省或觉悟等说法更靠谱。当然，我也不排除有个别人会像奥古斯丁那样，看了几个词，翻然猛醒，从此改邪归正，最终成了基督教的圣人，但这是奇迹——意思是可遇不可求，甚至就是传说；更重要的是，基督教的发展和衰落很难说与他的觉悟有任何关系，尽管思想史书上说有关。起码绝大多数人的心是不大可能通过反思来修复的，需要各种精细、有效且系统的社会奖惩机制来规范约束和激励。

法律，即以国家强制力保证人们遵守的社会规范，是现代工商业社会的最主要的社会奖惩机制。制定法因此非常重要，也非常基本。但法治却不能仅仅理解为狭义上的法律，即属于立法法规定范围内的以文字呈现的法律，或行政机关和司法机关适用的法律。这些法律显然不够。即便加一些受规则限制的执法者的适度裁量也不够。因为社会生活的复杂不可能为制定法完全覆盖，更因为遵守法律只能最终以国家强制力为后盾，却不是也不可能每一次适用都是国家强制力出场。法治一定需要其他社会奖惩机制保证的社会规范实践。

在特定意义上，可以称由其他社会奖惩机制支持和保证其实现的社会规范为“德”，并因此可以借用传统中国的“德治”概念。但中国古代讲的“德”与今天受西方社会科学传统影响的“道德”其实有重要区别。在中文中，道德通常被定义为，以善恶为标准，通过社会舆论、内心信念和传统习惯来评价人的行为，调整人与人之间以及个人与社会之间相互关系的行动规范的总和，但这更像“德”，而不大像“道德”。因为，道德通常都更看重个人的自由选择，没有一个人的自由选择，说一个人的道德就很别扭。我们说见义勇为救人者道德高尚，但我们一般不说消防队员救人很道德，我们只是说他们“敬业”、有“职业道德”，而职业道德其实就是业内的法律。历史中国“德治”的“德”基本不是个人可自由选择遵守或不遵守的道德规范，也不是个人内心可选择接受或不接受的道德观念，而更像是一种外在于个人的社会规范，如果不遵守就会受到社会各种方式的制裁。这种“德”，有些是人们应普遍遵守的公德，有些则是现代社会各行各业的人必须遵守的本行业的职业伦理或职业道德。在很大程度上，这类“德”属于广义的法，至少在功能上没有根本区别。其最主要的区别在我看来也许是强制力和来源，法由国家制定因此成文并以国家强制力来保证，“德”则基本源自社会舆论、风俗习惯、职业规矩，即便形成文字也是约定和记录而不是强行颁发，主要靠非国家的社会制裁机制来保证。

鉴于现代法治的“法”已大大超出了成文法，大量社会规范已以各种方式被纳入广义的法律实践中，如对合同的尊重，对民商事习惯的尊重，司法和行政裁量权对各类社会规范的尊重和吸纳，更有许多行业规范、企业规章也形成文字并能诉诸国家强制力执行，因此有理由不再用“德”来概括这类规范，而是从功能上看，将这类社会规范视同“法”，放在法治的范畴内。

基于信息的准熟人社会与分散实施合作生效的社会制裁

但这个法主要不是政府强制力来保证实施的，而更多应是由各种非政府的社会组织、机构、行业来保证的，其中包括传统的社会组织如家庭、村落和社区，但如今会更多由在现代工商社会中发生成长起来的各种工商事业组织机构来执行，也包括现代的学校。

自古以来，家庭的教育规训功能非常重要。今天中国人一般也很重视家庭，间接印证这一点的是一句时下流行的名言：每个惹祸的熊孩子背后往往都有位熊家长。但今天学校在社会规训中变得更重要了，因为家庭的教育功能弱化了，教育更多转交给学校了，并且是全社会普及的；一旦到了中学，学校也基本都是陌生人社会了，因此有很强的现代性。只不过如今因为过于强调成文法的法治，过于强调依成文法，导致如今许多学校不大敢管，没法管，没有足够强制手段管。当今中国社会更重要的广义的日常法治规训机构，在我看来是大量工厂、企业，无论国有还是民营的，此外还有包括军队、警察以及其他政府的和非政府的组织机构。为了保证人员之间的有效协同，在所有这些组织机构中，都有严格的纪律训练，内部规章，行为准则，对个体有巨大的无可替代的现代塑造作用。这一点是当代学院派法律人必须理解和重新认识的。毛主席当年讲过，从老百姓到军人有一个根本的转变，其中很重要的就是这一点。

1960-1970年代大庆精神提倡“三老四严”（当老实人，说老实话，办老实事；对工作，要有严格的要求，严密的组织，严肃的态度，严明的纪律），以及“四个一样”（对待工作要做到：黑天和白天一个样；坏天气和好天气一个样；领导不在场和领导在场一个样；没有人检查和有人检查一个样）。如果从今天的法治视角看，这就是要把传统的青年农民培养成适合现代化社会生活的成员。这里没有制定法出场，但这些行业或职业规范或纪律，其实就是现代社会不可缺少的社会规范的组成部分。

如今这种类型的努力正随着经济社会发展和技术变化在中国的发展和拓展，重新界定了以文明执法或个人隐私等法治权利语词先验设定的某些政治正确的地带。近年来中国正在努力构建“一处失信，处处受限”的联合惩戒格局，深入推进社会信用体系建设，促进社会信用和诚信；构一些专业化的、独立的第三方机构，依据国家法律采集、整理、保存、加工自然人、法人及其他组织的信用信息，对外提供信用报告、信用评估、信用信息咨询等服务，帮助客户判断、控制信用风险进行信用管理的活动，为专业化的授信机构提供了信用信息共享的平台。这一努力便利了潜在的各类交往者借助这类信息来甄别、选择交易对象，分析判断交易风险，在保证了各类广义的交易安全的同时，这更是让分散的个体和机构借助相关信息分别实施合作生效的对不诚信者和潜在不诚信者的制裁。借助现代信息和计算机技术，在当代中国这个日益陌生化的社会中，正在形成一种基于信息的准熟人社会，建立了基于分散的诚信信息对社会行动者的行为规训和校正。如果你在甲地欠了房租，在乙地就很难租到房子，或出租者就得承担更多风险；你在高铁占座，那么在一定期限内会被限制购票乘坐火车；如果你欠债不还，就限制你消费。尽管“人肉搜索”听起来很糟，也曾引发了一些法律人的批评甚至法律的制裁，但网络以及大数据技术确实可能提供许多人不希望别人了解的信息，便于人们相互预判，便于相关者做出各种应对预案。学界对这一点应有所反省。因为，从理论和实验结果看，精确的针锋相对，严格的睚眦必报，既不加大，也不宽容，会是最有效的促进社会中每个人诚信和合作的策略。 

我不愿称这是德治，而是更愿意将之纳入法治；但主要真还不是出于全面依法治国这一政治正确的考量，而是因为基于这种精确信息或大数据的规训，并不在意个人或行动者自己的道德判断和主观动机，也不在意行动者本人如何思考，而只是关心行动者行动的概率以及行为的后果或风险。不仅因为几乎所有的违法违规者都能为自己的不法行为找到借口，甚至觉得自己很善良，更因为这些社会实践与法律的关注其实是一致的，即只关注行动者的外部行为和可能的后果，而不是行动者主观动机。只有在其行为后果会有差别之际，才会关心传统法律关注的行动者的精神现象，也即“他怎么看，怎么想的”；即便这时，也仍然是根据可观察到的经验现象来裁断，根据其行为来判定其故意或过失，善意或恶意。我们用这些语词只因为这更便于交流对其行为后果大小或可欲不可欲的判断，而不是因为我们真的看到了行动者内心的那个或那些个善恶。善恶不是可观测可触摸的某个物理实体，只是我们表达判断的一个词。 

依法治国并非依“制定法”治国

尽管不属于制定法范围，却必须充分认识以分散实施合作生效的社会制裁来保证凝聚了社会共识的各类社会规范，对于一个好的法治社会的重要性。很多人都容易误解，实务法律人因为工作便利也常常强调，法治就是一切人和事都依据制定法（国家规定）来办。这听起来很不错，但只要稍微想一想就会发现，很少有人真的能并愿意生活在这种“法治社会”或“法治国家”中。因为这样的法治从逻辑上必然导致依法办事直接相对的就是“依法干坏事”，坏又坏不到需要国家法律介入，坏又坏不到国家法律有根据介入，坏又坏不到受到国家法律的强制和制裁。也因此，一定会出现“依法”的高利贷、赌博、色情、卖淫、嫖娼、徇私舞弊、腐败、霸凌以及其他令国家法律很尴尬的社会现象，直至会出现“依法的”犯罪和黑社会。这不是危言耸听，真实世界中就出现过“依法重伤害”的案例。有人因失恋，便精心研习了法律，策划实施，砍掉对方四肢，然后投案自首，目的就一个：逃避死刑。人们这时才会发现，尽管政治不正确，但这个世界上确实有些行为是“其心可诛”的！老子说的“法令滋彰，盗贼多有”也真不是诡辩，不是反法治，反对罪刑法定，而是他洞悉了人性的黑暗，因此提醒人们注意，至少是避免制定法的那些永远无法克服的局限。

确实，紧贴着国家制定法，一定会有人全力干一些很难说直接明确违反了制定法，但其意旨显然是在以切香肠的方式挤压和挑战制定法的行为，累积起来，就一定会侵蚀和挤压制定法规制的领域或空间，会为违法犯罪逐步拓展空间，会进一步创造更多模糊的合法/违法地带。这种“打擦边球”现象在任何国家和社会一直存在。想想在西方一些国家，大麻从毒品到合法，到成为药品，再到其他毒品也开始合法化，也就在几十年间。因此，法律人一定首先要清楚，那些看似坚实的法治并不像概念上那么强大坚实。这其实是现代“法治”高大上这一面的反面，有一个许多人有意隐藏或视而不见的历史。在这种单纯的法治话语规训中，许多人被高大上的法治意识形态和遵守法治的日常实践规训，最后会陷入完全消极被动甚至唯唯诺诺，就不可能出现广大普通人真切期待的风清气正的社会氛围。依法治国，不能误以为只要依法就能治国，而一定要从治国这个总目标来理解依法；不能只顾依法，不管能否治国，最后突然发现国之存在都岌岌可危。

一旦理解了，把“法治”仅仅理解为依制定法办事的可能局限和重大风险，就可以理解以分散实施合作生效的社会制裁来保证那些凝聚了社会共识的各类社会规范的重大实践意义。说其是法治的支撑可能都低估了其意义，它就是也应当是现代法治的有机组成部分。

或许这也会有助于理解历史中国为什么从来强调的都是“天理、国法和人情”三者的统一，且三者的排序不能打乱。真不是中国古人不理解或低估了国法，而是他们太理解了治国并因此准确定位了国法的意义。