中纪委特邀监察员马怀德呼吁深圳： 应紧急叫停宝安行政强拆_风闻

8月28日，中共中央纪律检查委员会特邀监察员、中国法学会行政法研究会会长、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员马马怀德等法律专家，以“中国政法大学公正司法研究中心”的名义，就宝安回收A009-46号地块，强拆该地块上的建筑一事，公开发表法律意见书。

法律意见书认为：“回收宝安A009-46****号地块，及強拆该地块上的建筑物。认定事实不清，证据不充分，适用法律、法规、规章错误，违反国务院政策性文件的要求，对土地和地上建筑物的定性不准确，行政决定过于草率，与全面依法治国，建设法治政府的要求背道而驰，应予撤销，并应紧急叫停行政强拆”。

“临时安置区用地”不等于临时用地

1995年深圳市规划国土局宝安分局（以下简称“宝安国土局”）与深圳市宝 安区鸿兴房地产开发公司（以下简称“鸿兴公司”）签订的是《土地使用权出让 合同书》（以下简称《出让合同书》），约定甲方宝安国土局向乙方鸿兴公司出让 土地的使用权，说明该地块是出让土地，不是临时用地。《出让合同书》所附宗 地红线图载明该地块的建设面积为37310. 4平方米，临时用地面积为0. 0平方米， 也说明该地块不属于临时用地。

土地属性和土地利用属性是不同的概念。根据《出让合同书》第六条，涉案土地的用途为“临时安置区用地”，这不是一个规范的法律用语，不等于临时用地。出让用地为其土地属性，临时安置区用地为其土地利用属性，二者并非同一 概念。

根据《土地管理法》第五十七条，使用国有临时用地只限用于建设项目施 工和地质勘查需要，临时用地上不得修建永久性建筑物，临时用地的使用期限不 超过2年，而《出让合同书》上约定的土地出让期限是8年，主体建筑性质包括 住宅、食堂、菜市场、商业、办公等，另结合政府部门的相关规划审批文件，规划建筑物应为永久性建筑，以此反推，也说明该地块不属于临时用地。宝安区国 土局土地用途为“临时安置区用地”为由，主张这个地块是临时用地，于法无据。

宝安国土局作出的宝安国土**[2010]113号、宝安国土[2010]209号《收回土地使用权决定书》，其所依据的法律规定为《土地管理法》第五十七条和《深圳市土地征用与收回条例》第四十二条，即涉案土地为临时用地，是错误的。**

错误认定****相关建筑为违法建筑应予纠正

根据相关文件显示，涉案建筑是为了响应安置外来务工人员的政策，在宝安 区政府部门的支持下建造的，鸿兴公司与政府签订了土地出让合同书，并经政府 部门审批，取得了建设用地规划，1999年5月宝安国土局批复的详细规划总平 面图中，明确认定涉案土地各项经济指标符合《建设用地规划许可证》。

因而，相关建筑物系在政府政策支持下建造，其虽未取得《建设工程规划许可证》及房屋所有权证书，但政府在一定程度是默许的，说明这符合当时的政策文件要求， 与一般意义上没有任何手续的违章建筑是不同的。因而，专家认为，相关建筑不应认定为是违法建筑。

专家认为，1998年12月宝安国土局己以违法违章建筑为由对鸿兴公司进行了行政处罚，鸿兴公司也己缴纳了罚款。1999年5月，宝安国土局重新批复了涉案用地的详细规划总平面图。因此，截至1999年，相关违章建筑物 已经通过缴纳行政罚款和政府重新规划审批的方式予以合法化。该平面图标明的 建筑物分为一期己建部分（实线）和二期未建部分（虚线），一期己建部分的建 筑物的合法性己为政府充分认可。

专家认为，依据规划平面图建造的相关建筑物不属于《深圳市人大会常会关于坚持查处违法建筑的决定》及《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》及其实施细则中规定的违法建筑。

A009-46号地块上的建筑物具备用地规划等合法手续，是永久建筑而非临时建筑。虽然2003年政府部门回复称己变更规划为绿化隔离带，但相关土地在出让时规划的是临时安置区用地，规划的建筑物有住宅、商业、办公、酒楼等，实际上属于综合用地，不属于上述规定及其实施细则中的违法建筑。专家认为，基于历史的原因，上述建筑没有取得建筑工程规划许可的责任在政府而不在个人（企业），这种不足可以通过补报手续的方式予以完善，不应该实施行政强拆。

专家认为，政府以临时建筑或违章建筑为由拆除上述建筑的做法是错误的，今年8月2****日深圳市宝安区土地规划监察局的《行政强制执行决定书》以及深圳市宝安区土地规划监察局与深圳市宝安区新安街道办事处的《通告》是错误的，应予纠正。

凭一纸《通告》就强拆严重违法国家法律

一个合法的行政行为须具备主体合法、内容合法、形式合法、 程序合法四大要件。在内容上，实施行政行为应该遵守比例原则，不能借口公共 利益，对个人（企业）利益肆意践踏，使政府的公信力受到巨大损害。

在程序上，如果不是以执行生效判决为由拆除违章建筑，要拆除其他任何合法建筑，或者哪怕是违法建筑，也必须按照《行政强制法》的规定履行合法程序，并赋予当事人 救济权利。即便要拆除，也应依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关程序规定办理，不能一纸《通告》和《行政强制执行决定书》就拆，否则严重违反法定程序。

专家法律意见书认为，即便上述建筑报建手续不齐全，存在一定瑕疵，但其系在政府支持下建造的，投资人为此投入了大量的财力、物力和人力，又通过 长期的经营，形成了信赖利益。本案所涉问题，本应在2003年就该解决，但一 拖再拖，直到现在一纸《通告》和《行政强制执行决定书》就要粗暴拆除，这期间投资人又进行了大量的投资建设，政府的懒政造成了投资人的信赖利益损失， 违反了信赖保护原则，也明显违反国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》 规定的依法行政的基本要求，应予纠正。

A009-46号地块上的部分建筑（约2200平方米）已经人民法院作出生效判决，并被当作本次行政強拆的依据，这同样是不恰当的。该地块总面积****37310.4 平方米，而生效判决所涉建筑只有2200平方米，不能混为一谈。政府以该判决****为由主张拆除涉案地块上的其他建筑物，显然于法不符。

宝安收地违反深圳有关法律律、法规

根据1996年《深圳市政府关于土地使用权出让 年期的公告》及2016年《深圳市规划和国土资源委员会关于我市土地使用权续 期有关规定的说明》，1995年9月18日前签订《土地使用权出让合同书》的，其土地使用年期按以上规定，自出让合同规定的起始日期推算、顺延即可，不须 另签合同或换发《房地产证》。1995年9月18日后己签订《土地使用权出让合 同书》的土地使用权到期后，如何续期、是否需要交纳地价等问题，我市正在研 宄制定相关政策。

根据这些规定，本案涉案土地虽为1995年11月签订，但相关用地、规划审批手续都是在1995年9月18日前完成的，而且即便是1995年9 月18日后签订的土地出让合同，相关处理规定也仍在研究中，并未明确要收回。 因而，法律专家认为，宝安国土部门擅自收回不符合该深圳市的法律、法规。

专家认为，关于A009-46号地块的宝安国土 [2010]113号、宝安国土 [2010]209号收回土地决定书、今年8月2日深圳市宝安区土地规划监察局与深圳市宝安区新安街道办事处的《通告》及深圳市宝安区土地规划监察局的《行政 强制执行决定书》认定事实不清，证据不充分，适用法律、法规、规章错误，违 反国务院政策性文件的要求，对土地和地上建筑物的定性不准确，行政决定过于 草率，与全面依法治国，建设法治政府的要求背道而驰，应予撤销，并应紧急叫 停行政强拆。

在专家法律意见书上签字的分别是：马怀德、刘继峰、罗智敏。

马怀德   现任中国政法大学副校长，中国政法大学法治政府研究院院长，教授、博士生导师。直接参与《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等国家多部重要法律的起草工作。 系中国首位行政诉讼法学博士，中共中央纪律检查委员会特邀监察员，中国法学会行政法学研究会会长，最高人民法院特邀咨询员，最高人民检察院专家咨询委员，《行政法学研究》主编。 曾为中央政治局集体学习讲授“行政管理体制改革和完善经济法律制度”。

刘继峰   中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。中国政法大学经济法研究所所长。中国商业法研究会副会长、中国法学会经济法研究会副秘书长、北京市法学会经济法研究会监事；北京市人民检察院第一分院行政与知识产权特约检查专家。

罗智敏 女，意大利罗马第二大学法学博士，现为中国政法大学法学院教授，博士生导师，行政法学研究所所长。研究方向：行政法与行政诉讼法， 罗马公法 。