昆山827正当防卫案中的“行凶”是怎么回事？兼论刑法学中的期待可能性_风闻

【张鸥 中央司法警官学院刑法学副教授】

2018年9月1日，引发社会广泛关注的昆山827案的结论终于出来了。昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件决定。昆山检察机关也发布通报：本案中，死者刘海龙持刀行凶，于海明为使本人人身权利免受正在进行的暴力侵害，对侵害人刘海龙采取制止暴力侵害的行为，属于正当防卫，其防卫行为造成刘海龙死亡，不负刑事责任。公安机关对此案作撤案处理符合法律规定。

至此，从8月27日到9月1日，事件当事人于海明经历了从天降无妄之灾到奋力反搏，再到身陷囹圄，最后无罪开释的噩梦般的5天。

在警方通报中，最令人神清气爽耳目一新的地方有两处：

即，警方对该案的定性及理由叙述中的（一）对“行凶”的论述以及（二）对死者刘海龙“行凶”的过程性的认定。

“行凶”一词，作为日常口语大家应该不会陌生，那么刑法典上的“行凶”其意如何？

首先应当明确，口语中的“行凶”与刑法典中的“行凶”既有联系又有区别。“行凶”按照《现代汉语词典》的解释是“打人或杀人”。刑法上的“行凶”规定在刑法典第二十条第三款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”除了“行凶”以外，其他作为特殊的正当防卫起因条件的都是具体犯罪，例如“杀人”和“绑架”，此外还有一些未被列举出来，但是与已列举出来的“杀人”、“抢劫”等犯罪暴力程度相当的严重危及人身安全的暴力犯罪，例如劫持航空器罪、爆炸罪等。“行凶”不是一个单独的罪名，而是指的一种犯罪现象。结合《现代汉语词典》的解释，再联系刑法第二十条第三款将“行凶”与“杀人”、“抢劫”、“强奸”等严重危及人身安全的暴力犯罪相并列，我们应当将“行凶”理解为侵害人意图不明（不知道他要杀人还是伤害，不知道他要伤害到什么程度），但暴力强度高，情况紧迫，有可能是杀人也有可能是故意伤害的不法侵害行为。

应当说1997年刑法典修订时在正当防卫制度中加入“行凶”这一概念是一个伟大的创举，它对于保障防卫人的权利有积极意义。它赋予防卫人以权利可以用致伤甚至致死的方式去防卫那些杀人伤人意图不明、暴力界限不明的侵害行为。如果正当防卫制度中没有“行凶”，只有“杀人”、“抢劫”、“强奸”这样的具体犯罪，那么在正当防卫中就会出现这种荒诞的场景——

“喂~对面的大哥，你是要打死我还是打伤我？打伤我的话，你打算打到什么程度？轻伤、重伤还是伤残？”

大哥：……

“喂~大哥你倒是给个明话啊，你不告诉我你要干嘛，我没办法防卫啊！”

大哥也很暴躁，“老子只知道今天要打折你的腿，我怎么知道这是重伤还是轻伤？！”

在千变万化的司法实践中，我们见过各式各样的案例。

有的案件中，事件双方的情绪都非常激动，这使得双方的主观意志在不断发生改变，但却既没有用语言表达其主观意图，其行为也未能足够地表征其主观意图。

有的案件中的行为人自己既无法清楚地表达自己的意图，也不能确定自己的意图。例如曾有过这样一个案件，两个小伙子发生口角，一个人情绪激动之下拔出一把水果刀突然捅向对方腹部捅了一刀就跑了。

警察讯问：你干什么了。

小伙子：我杀人了。

警察：你当时是想杀人吗？

小伙子：我要捅他。

（您看，他自己也不知道自己要干嘛。）

还有的案件情况更加复杂。例如抢劫罪、绑架罪、劫持航空器罪中都有暴力成分，但在这些犯罪分子未表明自己意图的情况下，对于防卫人来说，他们的暴力就是杀人或者伤害犯罪。

所以，我们应当感谢正当防卫制度中规定了“行凶”。毕竟在受到暴力攻击的这种紧迫时刻，我们不能要求防卫人先忍着挨打不还手，先跟不法侵害人“沟通”一番确认其侵害意图为何，再来决定自己的防卫行为的强度。

我们不能要求防卫人等待心意不确定的不法侵害人想好了要干嘛再进行防卫。我们不能要求不法侵害人本人都不能明确也不能准确表达自己主观意图的情况下，防卫人要准确判断对方意图后再采取“精确”的防卫手段。我们不能要求，作为普通民众一员的防卫人在危急情况下精通刑法之余还要有高效冷静的大脑准确判断出不法侵害人的侵害行为的具体定性之后再进行防卫。

但是司法实践中以不法侵害人的行为是“行凶”为由确认防卫人成立正当防卫的案例并不算多。因为刑法第二十条第三款规定的“行凶”一词自诞生之日起，刑法学界就一直对其确切含义争论不休，综合起来主要有“重伤死亡说”、“故意伤害说”、“杀伤说”、“暴力说”等……语义理解上的模糊之处给司法实践界带来很大困扰。

从一些判决书上看，法院或者绕过“行凶”去论证案件当事人是否构成正当防卫，或者不论证侵害人的行为直接认定其行为构成“行凶”，因而防卫人成立正当防卫。也有一些判决书对“行凶”的构成条件卡的非常严格，以至于“行凶”很难成立，因而导致防卫人不成立正当防卫。

理论界中比较有代表性的观点主张“行凶”是“造成或可能造成被害人重伤或死亡的犯罪行为。”其观点重视以“已然的伤害结果”或者“可能造成的结果”来判断“行凶”是否成立。但是在实践操作中由于“可能造成的结果”不好判断，往往以防卫人受伤的实际结果反推防卫人当时是否面临紧迫的危机生命安全的“行凶”。例如本案中的于海明事后经警方验伤，其伤情为“左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处”。

由于警方没写挫伤的长度和面积，不好判断伤情程度，凭经验应该是“轻微伤”。如果仅凭这个已然的伤害结果来反推，似乎当日于海明面临的不是“紧迫的”“危及生命健康安全”的不法侵害，因而就不能成立正当防卫了。但是任何看过案发时实时监控视频的人都不会否认于海明当时面临的是危及生命的险境。我们必须注意到，于海明的伤虽然是挫伤，但伤害部位是“颈部”和“左胸季肋部”，都属于人体的“要害部位”。

而这次警方在案情通报中比较充分地论述了为何将死者刘海龙的行为定义为“行凶”，这是一个值得肯定的进步。警方一方面脱离了以事后结果反推当时情境的做法，主张**“不能以防卫人遭受实际伤害为前提”来考量侵害人是否是“行凶”，警方从刘海龙采用的攻击方法、工具、打击强度以及打击部位方面论述了当时的危急情境——“刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为‘行凶’”。“连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。”另一方面，警方还强调对于危险的判断，“不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，……而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断”**，这是一种既客观又人性化的视角。

警方的通报中第二处值得为人称道的地方是对死者刘海龙“行凶”的过程性的认定。警方强调“刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。”这一点非常重要，因为构成特殊的正当防卫有两个最重要的条件，一个是起因条件，当时防卫人要面临“行凶、杀人……严重危及人身安全的暴力犯罪”；一个是时间条件，须得是这些严重危及人身安全的暴力犯罪“正在进行”。

警方在论证了刘海龙的行为属于“行凶”，满足了构成特殊的正当防卫的起因条件后，马上又论述了本案构成特殊的正当防卫的时间条件。此案中有一个比较特殊的细节——刘海龙被于海明在7秒钟内砍中5刀后向车后部跑去——这个行为能否看作是刘海龙放弃了之前的不法侵害？如果把这个行为看作是放弃不法侵害，那么于海明再继续砍杀就不再是“正当防卫”了，而于海明还追上去砍了两刀（没砍中）。

而事实证明死者刘海龙的车后备箱里没有其他凶器，死者并非为了拿新的凶器而跑向汽车——他可能就是单纯地想逃跑。在这种情况下，能不能认定于海明不应当继续追击？因为丧失了正当防卫的“时间条件”——“行凶”正在进行。

警方的回答是否定的。警方认为刘海龙从“对于海明拳打脚踢”，到“返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打”，再到“砍刀甩落在地后，又上前抢刀”，哪怕最后刘海龙被致伤后，也没有明显的“放弃侵害的迹象”，这是一个完整的持续不断的侵害过程，在此过程中“于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中”，属于犯罪行为“正在进行”，因而正当防卫的时间条件满足。

此外，警方通报中还论述了于海明的“防卫的意图”，指出“于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙5刀”，从视频中可以看到，在这短短的几秒钟内，双方一直处于缠斗状态，在这个过程中，于海明使用暴力毫无疑问是出于“防卫的意图”。对于可能会有争议的追砍两刀，警方指出，“追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)，尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为”。

警方并未将后面的追赶行为与前面7秒钟的缠斗人为割裂，认定这是一个整体，因而还处在正当防卫的“过程中”。潜台词为，既然是一个过程中，那么于海明的“防卫意图”就并未发生变化，不能认定是出于“报复”而转变为了“故意伤害”或者“故意杀人”。

警方其实是回避了对最后这两刀的主观意图的论证，或者说以一种“迂回”的方式论证了“防卫意图”。警方最后强调，于海明停止追击后，“返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。”应当说，警方这种“前后呼应”“中间推定”的论述方式十分机智，也很人性化。

至此，于海明被刘海龙持刀行凶后夺刀反杀的行为被充分论证——完全符合特殊的正当防卫的成立条件，不负刑事责任。

在学术界有种观点认为，我国刑法典将“行凶”这一具体犯意难以判定、暴力内容不特定的犯罪现象与“故意杀人”、“强奸”、“抢劫”等严重危及人身安全的具体暴力犯罪相并列，在立法技术上“存在较大弊病，属于重大技术性失误，故在以后的刑法修订中应予废除”。

应当说这种观点有一定道理，“行凶”不是刑法上的具体罪名，这种行为具体犯意不确定、暴力内容不特定，因而在司法实践中稍有不慎就有可能导致“行凶”被滥用，“会导致血腥报复和暴力杀戮”。但是这些担心都是技术问题，完全可以通过对“行凶”一词进行司法解释，通过最高人民法院发布指导性案例等措施来避免。

如若刑法上没有将“行凶”规定为特殊的正当防卫的起因条件，那么当防卫人面临本案于海明遭受的这种使用了强大杀伤力凶器的突然袭击将无法保卫自己的生命安全，更何况对方还是一个有搏击技术和丰富经验的壮年男子，且事发当日处于醉酒的不可控状态（当日刘海龙血液酒精含量87mg/100ml，已达到醉酒标准80mg/100ml以上）。如果刑法上只把“杀人”、“抢劫”这样的具体犯罪规定为特殊的正当防卫的起因条件，那么势必造成在实践中防卫人只能步步被动等待不法侵害人的侵害结果出来才能据以决定自己的防卫措施是什么。这显然是荒诞不合理的。

刑法典的这一规定符合人道原则，符合社会主义道德观念的期待。尽管在事后可能会出现防卫人和不法侵害人的伤情不成比例的结果，从而引发对“行凶”“有严重伤及不法侵害人人身安全之可能”的担心。但是立法应当是有态度的，刑法典第一条说得很明确，“为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法。”立法者应当首要保护守法者的权利，防卫人的利益应处于优先保护地位，这是对人的生命权利的尊重。

正当防卫作为涉及公民生命安全的一项基本权利，立法者应当在制度上给予充分保障，应根据不法侵害的不同情况赋予防卫人以足够的防卫权利，当防卫人面临的不法侵害是意图不明确的但有可能危及生命安全的暴力侵害时，法律就应允许防卫人采用最高限度的防卫行为。我们必须意识到，在以命相搏的情况下，如果防卫行为强度不够，那结果只能是防卫人死亡，所以防卫行为强度只能大不能小，要求防卫人的防卫行为强度“恰恰好”是无理要求。对于防卫起因的判断不能只以事后伤情结果来评价，要根据行为时防卫人面对的侵害工具、侵害部位、侵害强度、侵害频度、不法侵害者本人的情况等综合判断。实际情况如此复杂，所以刑法对特殊的正当防卫的起因条件的规定，既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性，同时又应当具有一定的“弹性”以适应多变的现实的需要。这就是我国刑法典在正当防卫中规定“行凶”的价值和意义。

接下来，笔者要科普另外一个问题——期待可能性理论。

在警方公布本案案情之前，全民大讨论的阶段，有观点认为最后追砍的两刀可能有“防卫不适时”的嫌疑——刘海龙被于海明在7秒钟内砍中5刀后向车后部跑去这个行为应看作是刘海龙放弃了之前的不法侵害，于海明再继续追砍就不再是“正当防卫”了。可能普通民众对此也有所疑虑。

当警方对本案定性为正当防卫结案之后，有舆论庆幸于海明追砍的两刀没砍中，致命伤都是前5刀造成的。“花臂男死于毫无争议的前面五刀，于海明肯定是正当防卫；后面追砍的两刀，没有砍中，自然也不存在防卫过当的纷扰。”[1]

那如果于海明在刘海龙转身跑向汽车后部时追砍的两刀砍中了怎么办？如果致命伤是最后两刀造成的，我们又如何判断？毕竟是否成立正当防卫不能靠“运气”。

我认为，即使最后两刀砍中了刘海龙，甚至最后两刀造成了致命伤，于海明的行为依然应当被认定为成立正当防卫，不负刑事责任。

虽然事后证明车中没有其他凶器，刘跑向汽车的行为可能就是想逃跑，但对于事件当中的于海明，事情发生在电光火石之间，他在如此短暂的时间内，在精神高度紧张的情况下，无法预见到车中无刀是合理的。相反，一个车中藏有59厘米尖角双面开刃大刀的不法之徒的车上还藏有其他凶器更符合常理常情。因此，对于于海明来说，自己的人身安全始终面临着紧迫而现实的危险，防卫时间没有结束。江苏检方对此有充分论述——“刘海龙受伤起身后，立即跑向原放置砍刀的汽车——于海明无法排除其从车内取出其他“凶器”的可能性。砍刀虽然易手，危险并未消除，于海明的人身安全始终面临着紧迫而现实的危险。”[2]因此，即使最后两刀砍中了刘海龙，甚至最后两刀造成了致命伤，因为于海明始终处于正当防卫的合理时间范围内，其行为造成了死伤结果依然应当被认定为成立正当防卫，不负刑事责任。

人民日报官方微博发表了自己的观点：法律不能苛求每个防卫者都是黄飞鸿，对穷凶极恶者“点到为止”。

也有法律界人士发表了自己的观点“**人非圣人，法律不强人所难。**电动车车主面对素不相识的宝马车主突如其来的持刀挥砍，其恐惧之心可想而知。在被动反抗之机拾捡对方刀具实施积极反制，短暂反制时间内，很难要求电动车车主在拾捡刀具后迅速认识到自己接下来行为可能发生的性质变化，很难要求在电动车车主拾捡刀具后迅速摒弃后续的自然使用行为，很难要求智力健全的成年人即电动车车主，在经历巨大恐惧后迅速平息由此引发的愤怒等自然情感。人非圣人，法律不能强人所难，所以基于此时此境，电动车主的行为仍在一般人的反应之中。”[3]

两段话里都表达了同一个意思——法律不强人所难。

法律如果脱离了常识、常理与常情便丧失了存在的意义，法律的规定、适用应当合乎人情，尊重人性。刑法理论中最具有人情味的就是“期待可能性”理论，是指在行为实施过程中期待行为人作出适法选择的可能性。如果实际情况使得行为人不具有实施合法行为的期待可能性，就认为即使行为人当时构成犯罪也没有刑事责任，这是对人性的尊重。

期待可能性理论起源于19世纪末20世纪初的德国刑法学界对当时一个著名的判例“癖马案”的理论总结。该案被告是一名受雇马车夫，他从1895年起为雇主驾驭双辔马车，其中一匹名叫莱伦芬格的马是所谓的“缰绳缠绕者”，即喜欢用尾巴压低缰绳，进而把缰绳与尾巴缠绕的不良癖马。这种习惯会导致马车夫无法正常使用缰绳，从而给马车行驶带来安全隐患。被告人曾向雇主提出更换此马，但是雇主并未同意。

1896年7月19日，被告在驾驭马车时，莱伦芬格恶癖大发，用尾巴夹紧了缰绳。被告试图拉出缰绳控制马车未果，马受惊狂奔撞到路边的一位铁匠导致其受伤骨折。该案被以过失伤害罪提起公诉，被告在庭审中为其行为自辩：发现该马的恶癖时，我已及时通知了雇主，并要求更换癖马，然而雇主以解雇我相要挟，迫于生计，我只好怀着侥幸心理继续驾驶癖马直到案发。

德国法院认为“吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实不可能也”，最终认定车夫无罪，并根据此案提出，应该允许法官在处理具体案件时对行为人所处的困境进行考察。期待可能性理论引入我国刑法理论体系是一个庞大的话题，在本科普文中不加以展开。但我们至少应当也完全可以做到“在处理具体案件时对行为人所处的困境进行考察”，从而在个案处理中体现刑法关怀人性的现代法治精神。

事实上，期待可能性理论在我国的司法实践中早已有实际应用。例如对于重婚罪，我国通行的观点认为，“结婚后因遭受自然灾害外流谋生，或者因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人形成事实婚姻的，因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，或者已婚妇女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，因而阻却责任，不宜以重婚罪论处。”[4]司法实践中也是这样通行处理的。

在另一起引起全国广泛关注的案件——“于欢案”的二审处理中，期待可能性的思想也有所体现。于欢案的一审判决书中有这样一段引发争议的判词“本院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致……伤，其行为构成故意伤害罪”。

一审法院不考虑于欢当时所处的实际困境，不认为对低烈度侵犯人身权利的不法行为可以进行防卫，要求人身权利正在受到侵犯的被害人在面对侮辱和不法侵害时还要保持冷静，理性处理矛盾，应当选择忍耐和躲避，否则对此进行的反抗就是“故意伤害”，完全否定了于欢的行为中的“防卫性”。事实上，任何人都没有忍受不法侵害的义务，这是违背人性的。哪怕是低烈度的不法侵害也应当成为正当防卫的前提条件。而二审法院则充分地考虑到了于欢所当时处情景，理解其所处困境，最终肯定其行为具有“防卫性”，构成防卫过当。最高人民法院将此案作为指导案例发布，指出本案中的杜某等人“非法限制人身自由、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等行为，于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。

尤其是杜某裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。”“裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。”[5]

我们再回到本案中来，对于于海明最后的那两刀进行评价。当于海明和刘海龙的攻防形势在瞬间完成转化之时，我们能否期待在当时的情境下于海明立刻做出准确判断并瞬间恢复冷静脱离攻击状态？在当时的情境下，于海明是放弃攻击更安全还是继续攻击更安全？显然放弃攻击缺乏期待可能性。对于普通民众出于常理的判断而言，显然放弃攻击也缺乏期待可能性。只有那些事后开了上帝视角的人才会轻描淡写的说“你应当适时停止”。

我国主流刑法教科书都认为，刑法所规定的正当防卫制度的意义在于：有利于人们及时有效地积极行使正当防卫权利以维护“国家、公共利益、本人或者他人”的权利；有利于威慑犯罪分子，从而遏制犯罪行为；有利于社会主义精神文明建设。正当防卫不是一种“迫不得已”的应急措施，而是公民的基本权利。正当防卫对社会有益无害，是与犯罪作斗争的积极手段，理应受到法律保护和鼓励。既如此，就不能对防卫人提出过于苛刻的要求，而让防卫人“正当防卫以跑为主”，甚至冒着“打输死亡，打赢坐牢”的危险。法律不能在条文中鼓励公民与犯罪作斗争，鼓励公民为了保卫国家利益和社会、他人的利益迎战犯罪，而事后又苛责其行为。这在逻辑上自相矛盾，表现出一种叶公好龙的荒诞，给人以背信弃义之感，长此以往将严重削弱刑法的公众认同，导致整个法律体系的公信力丧失。

我们很高兴看到昆山827案最终的处理结果是以于海明成立正当防卫告终。这个结果呼应人心，符合人性，建立了公众对法治的信心，树立了正当防卫案件处理的标杆，推进完善我国的正当防卫制度，必将对我国今后的法治建设起到积极作用，具有深远的意义。

参考文献：

[1]https://mp.weixin.qq.com/s/atfwk4hUdFRqifz6qfAOeQ昆山反杀是正当防卫，但这三个细节更加意味深长！

[2]https://mp.weixin.qq.com/s/atfwk4hUdFRqifz6qfAOeQ检察院权威解读：为什么于海明反杀“宝马男”的行为属于正当防卫？

[3]https://news.sina.com.cn/s/2018-08-31/doc-ihinpmnq3817917.shtml“宝马男被反杀”是正当防卫吗?北京检察官这样说

[4]张明楷《刑法学》下册第五版，法律出版社，p928.

[5]http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-104262.html最高人民法院指导案例93号：于欢故意伤害案