生育之争背后: 家庭自主权与公权力干预如何平衡？_风闻

马忆南 / 北京大学法学院

改革开放以来，尤其是从计划经济转轨至市场经济的过程中，整个中国社会生活发生了翻天覆地的变化，公民个人自由与私生活自主权日益受到重视。在此背景下，如何处理好家庭生活权与公权力干预的关系，成为婚姻家庭法立法及司法的根本性问题。

▍ 个人自由在婚姻家庭法中的扩张

个人自由在现代社会具有重要的法律意义，整个现代法律体系都是在个人自由这一核心原则之上建立起来的。**与财产法相比，婚姻家庭法由于深受传统社会价值体系的影响，并担负着维护家庭伦常秩序和社会、国家利益的重任，个人自由的空间历来并不宽松。**但就婚姻家庭法自身而言，在从古代的家族本位向近现代的个人本位发展演变的过程中，个人价值和个人自由仍然呈现出渐趋彰显的清晰态势。

近代资本主义的兴起与发展，使民主自由、平等博爱的思想得以广泛传播，家族依附和身份关系对个人的束缚大大降低，“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。近代婚姻家庭法以个人本位的婚姻契约观为基础进行构建，强调人格独立，宣扬人格平等，在一定程度上确立了当事人决定和管理自己家庭生活事务的自由。最主要的表现是双方当事人依合意缔结婚姻的自由，在一些国家也包括选择夫妻财产制、在法定情形下离婚等自由。同时，国家为维护家庭伦常秩序，在婚姻家庭领域始终持积极干预态度，以法律对当事人的权利义务进行全面规范，个人自由的空间非常有限。

在从近代民法向现代民法转变的过程中，婚姻家庭法体现出与财产法背离的趋势。在财产法领域，为适应经济生活的深刻变化，国家不得不一改以往的放任态度，对个人自由施加诸多限制；而在婚姻家庭法领域，对人性和个人意思的尊重却被提升到前所未有的高度，个人自由的范围和程度继续扩展，人们得以更广泛、更充分地决定自己的家庭生活事务。

一方面，法律放松了对结婚与离婚的限制，婚姻的缔结与解除更加自由。在婚姻的缔结上，古代或近代的婚姻家庭法中婚姻障碍繁多，其出发点主要在于维护家族利益、人伦秩序和阶级统治。现代立法确立个人结婚之自由，且大多数国家仅基于社会福祉之考虑，规定了重婚、近亲和疾病等少数婚姻障碍情形。在婚姻的解除上，近代婚姻家庭法普遍以一方当事人具有法定过错作为婚姻关系解除的前提条件，且仅无过错一方有请求离婚的权利。现代婚姻家庭法扩大了离婚法定理由的范围，将一些不可归责于当事人的理由，如生理缺陷、重大不治之症等纳入其中，且双方当事人均享有离婚诉权。20世纪60年代末以后，当事人的离婚意愿更加受到尊重，许多国家先后采纳了破裂主义离婚标准，只要“婚姻关系无可挽回的破裂”，即可离婚。

另一方面，现代婚姻家庭法为人们提供了更多选择余地。双方当事人不仅可以基于自由意愿，对关系存续期间的婚姻住所、家庭姓氏、夫妻财产制等予以选择，而且在离婚时，也可以对离婚程序，离婚时的财产分割、子女抚养，离婚后的救济等事项做出自主安排。

中国自古有“法不入家门”的观念，国家权力直接介入家庭关系之中的事情比较少，而是委诸家长对家庭内部事务进行管理。**但是这种传统的家庭自治或对家庭的尊重其实是扭曲的，是以牺牲个人自由及女性与儿童权益福祉为代价的。**中国的传统法律有关调整婚姻家庭关系的规范集中体现为长尊幼卑和男尊女卑的家族主义精神。这种固有的法律体系在与近代西方法律遭遇后，转而解体并开始进行对西方法律的移植，即形式上从诸法合体向法律部门分类转型，内容上从尊卑、性别等差异向人格平等转型，从家族权利本位向个人权利本位转型。

《红楼梦》中的家族生活场景

婚姻家庭法中个人自由的扩张，除了自由主义与个人主义思想浸润的原因之外，也与家庭生活中的私密性特征和情感因素有关。家庭本质上是私生活领域，其中很多事务具有私密性，当事人不希望国家干预，国家也不宜干预。家庭生活的本质是基于爱情与亲情的“圆满共同生活”，维系家庭关系的最重要基石是家庭成员之间的情感，而非法律规范的强制力，个人自由可以弥补法律在规范建构家庭生活方面的局限性。此外，社会结构的扁平化发展，家庭对个人掌控力的衰退，以及妇女经济能力和教育水平的提升等，也推动了婚姻家庭法中个人自由的彰显。

个人自由的伦理基础在于“自己决定权”，即自己的私事由自己自由决定的权利。一个人之所以拥有“自己决定权”，乃是因为一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。（参见周安平：《社会自治与国家公权》）法律对家庭事务的干涉就有可能侵犯家庭的私权。

**对个人自由的尊重，还出于一个信念：每个人都有权决定并追求自己所向往的“理想”生活模式。而在民主的基础上，并不存在固定的“最佳”家庭生活模式的标准。**自治意味着一种自我思考与自定的能力，通过深思熟虑，判断、选择自己所向往的“理想”生活模式。（参见王洪：《家庭自治与法律干预》）

我国1980年颁布《婚姻法》和2001年修订《婚姻法》都是以不断扩大公民个人自由权利、保障意思自治为立法理念的。例如，夫妻财产制度从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立，再到约定财产制的完善与个人特有财产制度的确立，这一变化的进程表现为不断地扩大夫妻个人决定其财产状况的自由权利。同时，婚姻自由原则也获得了更大的发展空间。例如，1994年《婚姻登记管理条例》要求公民在办理结婚登记时必须提交所在单位或村民委员会、居民委员会出具的婚姻状况证明，而2003年《婚姻登记条例》则取消了此规定，以个人自行出具的签字声明取而代之。同时，该条例还将婚前医学检查从“必须”变为“自愿”，即取消强制婚检，肯定了婚姻当事人均有对自身的健康独立判断、选择、取舍的权利。此外，《婚姻登记条例》将1994年《婚姻登记管理条例》名称中的“管理”二字删除，淡化了婚姻登记的行政管理色彩，扩大了公民个人婚姻自由的权限，更加体现婚姻法尊重当事人意思自治、保护当事人婚姻自由的立法理念。

▍ 国家干预的正当性基础

按照传统的法律理论，家庭被视为私领域，家庭中发生的事情是纯粹的私人事务，国家不得予以干预，但20世纪现实主义法学的发展使公领域与私领域之间的界限变得模糊，国家可以为了特定目的介入私领域，盖因“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用”（博登海默语）。

现代工业化社会是一个人与人互相依赖、分工复杂的社会，每一个生活在社会中的人都无法完全独立于社会的政治经济文化之外，而必然受到社会既存的权力和利益分配格局的影响，从而具有不同的实现个人自由的条件与能力。在婚姻家庭关系中，当事人通常存在地位不平等的问题，处于弱势地位的成员无法与握有经济强权和社会资源的成员立于同等地位进行协商。如果国家不加以必要的干预，优势成员就可能以自己的强制意志去控制、侵害劣势成员的自由，从而使后者成为前者滥用自由的受害者。真正的个人自由，正如康德所说，应该“独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存”。

婚姻家庭既是根据个人的意思，自己选择、成立并维持的成年人之间的自由关系，也是不能根据功利的理由而随意处置的、有着相同生活目标的亲属共同体。自婚姻家庭产生以来，它就担负着诸多的社会职能，在社会生产和社会生活中发挥着重要作用，如繁衍人口、养老育幼、组织生产和消费。费孝通认为：“在男女分工体系中，一完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合，配成夫妇，组成家庭”，“夫妇不只是男女间的两性关系，而且还是共同向儿女负责的合作关系。在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相联的社会关系——夫妇和亲子。”婚姻还具有团体性，不仅包括夫或妻，而且还包括夫妻共同体、家庭共同体，因此，不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体、家庭共同的利益，应强化在共同体内的个人的责任和义务，压缩个人的自由空间。

社会发展到今天，婚姻家庭发生了深刻的变化，男女两情相悦的需求突出了，以个体为本位的夫妇间的情感因素，成为婚姻家庭的重要成分。然而，家庭的养育功能和经济生活的功能并未因此而减弱或丧失。忽略婚姻家庭的传统价值的观点，是不符合客观现实和违背人类社会发展规律的。践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责任等，将严重地冲击婚姻家庭的社会功能，尤其是养育后代的功能。它的代价必然是弱者（多数情况下是妻子和未成年子女）的利益受损害和福利被剥夺。因此，国家出于衡平当事人不平等地位、确保其平等实现个人自由之目的而实施的必要干预，不仅不构成对个人自由的限制，反而是在实质上增进了个人自由，具有正当性基础。

婚姻家庭法调整的是具有特定亲属身份的人之间的人身关系和财产关系。夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特别的人伦关系不是出于功利的目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是亲属共同生活和家庭职能的要求，带有某种社会保障和社会福利的色彩。与市民社会的其他财产法则不同，它不具有等价有偿的性质。**与其他绝大多数“不近人情”的法律规范不同，婚姻家庭法突出反映了法律制度“温情脉脉”的人文关怀的一面。它以大量不可选择的强行性规范试图将人们的婚姻家庭生活引入公共秩序、善良风俗的轨道，这些规范因其具有扶弱济贫的公益属性而被法律加以定型。**公民可以选择的只是是否进入这些法律关系，比如结婚与否、生育与否、收养与否。一旦决定进入则必然引起相应的法律后果，这些后果是法律预先指明、严格规定的，当事人不得自行改变或者通过协议加以改变。大多数的亲属权利义务被法律硬性规定，无法自由改变，也不允许频繁地变动。与其他民事法律调整财产关系的大量任意性规范突出意思自治、个人本位不同，民事法律中通行的意思自治原则，在婚姻家庭法中是受到多种限制的。

在民主社会制度中，婚姻家庭法一般都带有某种公法特点，重视国家和社会公权力的干预。法律干预婚姻家庭的基本方法是直接而明确的：诸如运用共同财产所有权，实现夫妻双方的财产共享，避免分产制对妇女的实际不公；规定亲属扶养义务，为妇女、儿童和老人提供基本生存条件；建立亲权和监护制度，保障未成年人的健康成长；明确非婚生子女的认领，使最脆弱的群体得到最贴切的爱护和扶助等等。

我国的婚姻家庭法已经对弱者地位给予了应有的倾斜性照顾。为了保护在离婚时处于弱势一方的利益，进一步体现家务劳动的价值，实现法律的实质正义，2001年《婚姻法》首次增设了离婚家务劳动补偿制度、离婚损害赔偿制度，完善了原有的离婚困难经济帮助制度。“家务劳动补偿制度”规定，采取分别财产制的夫妻，离婚时，因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的一方，有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。“离婚损害赔偿制度”则明确规定因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿。“离婚经济帮助制度”则规定离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而《婚姻法》“司法解释三”第5条赋予一方婚姻关系存续期间请求分割夫妻共同财产的权利，使得一方在发现另一方有偷偷转移财产迹象时，既不离婚又能保住属于自己的财产，给相对弱势的一方提供了一个非常重要的救济办法。第12条对夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理，在兼顾善意第三人利益的同时，又保障夫妻另一方对共有房屋的所有权。即使第三人是善意购买，如果该房屋属于家庭共同生活居住需要的，另一方也有追回该房屋的可能。

▍ 国家干预的限度

现行婚姻家庭法由当事人的充分自治和国家的必要管制构成，对婚姻家庭，国家既要尊重个人生活的自由，又要对其予以干预，如何在二者之间进行衡量和取舍？国家基于何种情况、在多大限度内进行干预？

从实践来看，国家权力往往作为自治与权利的保障者与补充者的角色出现并发挥作用。当公民自治有悖于公共秩序和善良风俗时，管制和权力就会出现，成为婚姻家庭关系的调整器。而当公民自治无法取得一致即争议无法解决时，管制和权力又会作为最终的争议解决方式出现，这种方式往往以司法的名义或补充性条款的名义出现。

管制以司法的名义经常出现在《婚姻法》中，例如，2001年《婚姻法》第38条规定：“离婚后⋯⋯行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”又如，第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”而管制作为补充性条款出现的情形也较多，如2001年《婚姻法》第19条第1款在承认了夫妻约定财产协议的效力之后，进而规定“没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定”。而该法第17、18条规定的正是法定财产制的内容，说明此规定的立法意图是基于弥补个人意思自治之不备或不足。《婚姻法》“司法解释三”中大量的条款都属于这种情况。比如对夫妻一方以个人名义举债的处理、对一方贷款所购房屋性质的认定、对父母出资购房的认定，为解除婚外同居关系的补偿金的处理、婚姻关系存续期间请求分割夫妻共同财产、夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理、夫妻之间赠与房产的处理、对养老保险金的处理、对尚未分割遗产的处理等等，法律都是首先允许当事人自行协商，在协商不成的情况下才由法院依据一定规则判决。

**通常，保护第三人利益和社会公共利益是国家介入私领域的正当理据。在婚姻关系中，配偶双方通过婚姻契约不断地拓展彼此互利的范围，同第三人利益进行竞争。因此，法律对缔约应进行必要的限制，防止侵害到第三人。**如在协议离婚中涉及子女的抚养、债务的清偿等问题，第三人的利益应予以重视和保护，避免财产分割中损害债权人利益或子女抚养费给付不合理影响子女的健康成长。为了维护交易的安全，防止婚姻当事人利用夫妻约定财产制规避法律和损害第三人的合法权益，我国《婚姻法》第19条第3款特别规定：“夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”所谓“第三人知道该约定的”，夫或妻一方对此负有举证责任。

**何为社会公共利益，很难具体明确地加以界定，如果界定不当，便可能导致国家的过度干预。**欧洲人权法院在其判例中指出，对私生活加以国家干预或限制只是例外，而且可接受的例外只能是：1.法律明确规定的；2. 民主社会所必须的；3. 为了保护该条所提及的权利，包括“其他人的权利和自由”；4. 干预的方法与立法目的相称。 依这些观点，只有出于保障家庭成员个人自由和权益的需要，国家才可以干预家庭生活事务。

国家虽然有权基于保护理念介入婚姻家庭关系，依法保障弱者权益，但仍应尊重个人对家庭生活事务的自我决定权，实施的干预必须适度。国家干预必须遵循两个原则：一是法律保留原则，即国家对家庭生活事务干预须具有法律上的依据，以法律手段进行，不能非法干预；二是比例原则，即国家干预在时机、方式与程度上须与保护弱者权益的需要相对称，不能过度干预。国家在许多时候应置身于婚姻家庭关系的外围，只是在当事人不能自行解决和权益受到侵害并请求干预时，才消极、被动地介入进行干预。倘若涉及家庭暴力或未成年子女，国家则应秉持相对积极之态度，在必要时主动干预。因为前者属于保护人身安全与人格尊严之要求，这是宪法保障的基本权利，高于家庭生活自主权；后者则是基于对未成年人受支配之困境与无援用法律之能力的事实认知。

通过以上评析，可以发现我国婚姻家庭法的发展已呈现出个人自由与国家干预并进的趋势。国家权力已经退出了许多原来国家以维系社会公共利益、家庭价值或伦常秩序为理由而对于个人自由所做的限制，让其任由个人自主与家庭自治。而在原来法律不愿介入或是采取较消极态度的领域与问题上，例如对于家庭暴力或是家庭中其他弱势者的保护等，则是越来越积极地介入，这就是强化法律对婚姻家庭必要干预的趋势。这样的趋势与世界各国婚姻家庭法的现代发展模式是相一致的。

本文原载于《文化纵横》2011年2月刊，原标题为“婚姻家庭法领域的个人自由与国家干预”，篇幅所限，内容有删节。图片来源于网络，欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。