外卖员交通肇事，“饿了么”到底该不该担责？_风闻

8月15日，网友@_米果菌爆料称，她的父亲，上海急诊泰斗，瑞金医院与华山医院急诊科创始人之一李谋秋被一饿了么送餐员撞倒在地，在抢救了1个月之后，于3月26日不幸去世，享年75岁。

令家属心寒的是，事后饿了么从未表达歉意，将责任甩给第三方公司，家属质疑饿了么推卸责任，从未表达过歉意。

这并不是饿了么第一次在类似事件上引起争议。2016年8月24日中午，罗某驾驶临时号牌电动自行车，与董某驾驶无号牌电动车在青浦区某路口相撞。董某车上载有其一子一女，交通事故造成董某之子送医院抢救无效死亡。青浦交警支队认定，罗某负事故主要责任，董某负次要责任，董某的子女均无责。

随后，罗某、雇佣罗某的张某连同“饿了么”的运营主体拉扎斯公司和“饿了么”代理商礼记公司、被董某及其丈夫告上青浦区人民法院，要求四被告赔偿全部130余万元损失中的80%，计104余万元。

青浦法院判决张某赔偿董某夫妇86万余元，拉扎斯公司和礼记公司对张某的赔偿责任承担连带责任。拉扎斯公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上诉主要的理由是：罗某不是拉扎斯公司的员工，罗某穿着蜂鸟标识服装并非工作服，仅仅是对商标的展示，拉扎斯公司仅仅是平台的提供者，并非侵权行为的实施者。不过，二中院驳回了拉扎斯公司上诉请求，维持原审判决。

外卖员撞了人，“饿了么”应不应该承担赔偿责任？

在谈这个问题之前，我们先了解下“饿了么”平台用工模式，以及一般情况下雇主承担责任的法律规定如何。

“饿了么”平台主要涉及到两个经营主体，拉扎斯网络科技(上海)有限公司和上海拉扎斯信息科技有限公司。公开资料无法获悉这两个公司在经营“饿了么”平台上的分工和角色，下文统称两家公司为“拉扎斯公司”。

从现有公开判决看，“饿了么”平台对送餐骑手的管理存在三种模式：

1.劳动关系模式。

送餐骑手与“饿了么”签订劳动合同，如果骑手发生交通事故，经营“饿了么”平台的拉扎斯公司往往会成为被告，由于与骑手之间的劳动关系，法院会判决拉扎斯公司承担赔偿责任。

判决依据是《侵权责任法》第34条第1款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。这种模式逐渐从“饿了么”平台逐渐淡出。

2.劳务派遣模式。

送餐骑手与第三方劳务派遣单位签订劳动关系，劳务派遣单位将送餐骑手派遣至拉扎斯公司从事送餐服务。如果骑手发生交通事故，拉扎斯公司作为被告会抗辩与骑手没有劳动关系。但是，法院仍然会判决由拉扎斯公司承担赔偿责任。从公开判决看，“饿了么”平台从2016年起开始使用劳务派遣的模式。

判决的依据是《侵权责任法》第34条第2款的规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。

3.外包和众包模式。

“饿了么”平台使用蜂鸟配送平台，引入外包和众包的模式。外包是指如本案中礼记公司与拉扎斯公司签订合作协议，承包特定地区的送餐服务，由外包公司招募送餐骑手，但骑手需要注册蜂鸟配送平台，接受平台的统一管理。众包是指骑手以个人身份注册蜂鸟配送平台，接受平台统一管理。从公开判决看，“饿了么”平台从2016年起开始使用外包和众包模式。

在外包和众包模式下，骑手与“饿了么”平台之间不存在劳动关系，也不属于劳务派遣关系。如果骑手在送餐服务中发生交通事故，按照传统的侵权责任理论，“饿了么”平台不应承担赔偿责任。

在董某一案中，罗某就属于外包模式下的送餐骑手，按照法律规定不应由“饿了么”承担赔偿责任。

为什么法院判决“饿了么”承担赔偿？

要回答这个问题，我们依然要从判决书入手。我们再看看，青浦法院和二中院判决“饿了么”平台承担赔偿责任的法律依据或理由是什么？

一审判决在判决中引用了《侵权责任法》第6条第1款、第16条、第26条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“司法解释”）第18条、第27条、第29条。二审判决未引用实体法，仅援引了《民事诉讼法》的法律规定。

司法解释18条是关于精神抚慰金的规定，第27条是关于丧葬费的规定，第29条是关于死亡赔偿金的规定。《侵权责任法》第6条第1款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第16条是关于人身损害赔偿中赔偿项目的规定，第26条是被侵权人有过错减轻侵权人责任的规定。这些法律规定都没有回答为什么“饿了么”要承担赔偿责任。

那法院又是如何进行法律推理的？

青浦法院认为，罗某以“饿了么”名义配送，张某、礼记公司和拉扎斯公司之间是合作关系，因此需要共担风险。

二中院认为，罗某具有为“饿了么”服务的外表特征，礼记公司接受“饿了么”平台的管理，罗某的收入来源于“饿了么”。

如果你是“饿了么”的创始人，你会不会一脸懵逼呢？招谁惹谁了，穿了“饿了么”衣服，拿了“饿了么”送餐箱，就要“饿了么”承担责任？

我试着解读一下判决推理的弦外之音。

在司法实践中，一方认为与单位有劳动关系，单位认为没有劳动关系，这称为确认劳动关系纠纷。判断的依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下称“通知”），只要同时满足三个要件就被认为构成劳动关系：一，双方主体都适格，即双方都有资格签订劳动合同；二，劳动者接受单位管理，从事单位安排的有报酬劳动；三，劳动内容是单位的业务组成部分。

假设礼记公司与“饿了么”的合作协议不存在，我们用通知的三个实质性的标准来看看罗某是不是与拉扎斯公司存在劳动关系？三条同时满足，构成劳动关系。

我们再看看二中院的判决理由，也是三条，是不是和通知的三个标准完美匹配？！

总结，一审和二审法院突破了合作协议的表象，用劳动关系的认定标准来评判罗某与拉扎斯公司法律关系的本质。双方是劳动关系，拉扎斯作为雇主应当承担赔偿责任。

判决“饿了么”承担赔偿责任，公平不公平？

我们检索了上海市各级法院对于拉扎斯公司作为被告承担侵权责任的判决。对于骑手与拉扎斯公司不存在劳动关系或劳务派遣的情况下，上海法院大多数都判决由拉扎斯公司承担侵权责任。

司法实践中，不同省市的法院对于几乎相同的事实，作出完全相反的判决，是很常见的现象。这恰恰说明，不同法官对相同的事实有着不同的理解和判断。

这样判决除了法律依据，是否符合法律对公平正义价值追求？

“饿了么”这样的平台型公司，在互联网出现前从未存在过。即便存在某种形式的“平台”，由于没有互联网的连接，其规模远远无法与“饿了么”相比。在原有的侵权责任法制度中寻找依据，确实没有专门法律制度。

我支持本案的判决结论，这样责任分配有合理性。我从不同方面谈谈我赞成判决的理由：

1)  骑手与“饿了么”平台之间是实质的雇佣关系

骑手与“饿了么”平台之间，没有劳动合同，没有劳动派遣的前提下，不可能存在劳动关系或劳务派遣关系。但是从骑手接单和送餐服务的交易过程看，骑手就每一个订单与“饿了么”平台成立雇佣关系。每一个订单的雇佣关系始于接单时，终止于完成送餐服务时。

如果这样的性质判断成立，那么适用的法律应该是《司法解释》第9条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。

2)  拉扎斯公司承担的是连带责任而非直接责任

外包模式下，送餐骑手是与拉扎斯合作公司的员工，赔偿责任由该公司承担，拉扎斯公司承担连带责任后，可以向合作公司追索。如果拉扎斯公司追索后，合作公司没有履行能力，那么最终的赔偿责任可能是拉扎斯公司承担。

众包模式下，送餐骑手是个人身份与拉扎斯公司建立合作关系，送餐骑手是直接的责任人，拉扎斯公司承担连带责任后，可以向送餐骑手追索。

无论何种模式，判决拉扎斯公司承担连带责任，都会激励其更加谨慎地选择合作公司或者众包送餐员。

3)  从“科斯定理”理解交易费用和资源配置的关系

经济学中的“科斯定理”认为，当交易成本不为零时，财产权的初始分配将影响最终资源配置。

2016年后，“饿了么”将原有的劳动合同模式，逐渐转为外包和众包模式。将原本由“饿了么”承担的责任转嫁给合作公司和送餐骑手。如果合作公司和送餐骑手无力赔偿，就要由交通事故的受害人承担，这在经济学上称为“负外部性”。法律对于“饿了么”这种转嫁行为没有禁止，就构成一种财产权（本案中是骑手发生交通事故的赔偿责任）初始分配。

如果法律规定骑手交通事故的赔偿责任，必须首先由“饿了么”承担，承担后可以向合作公司或众包骑手追索。这会构成的另一种财产权的初始分配。在这种初始分配下，“饿了么”平台作为全部骑手的管理者和组织者，是握有最多资源的市场主体，为了规避风险，可能会想尽办法来降低或免除风险的发生，比如：“饿了么”平台为其骑手投保公众责任险（从案例看“饿了么”确实部分采用了这种风险分担方式），或者以中国允许的方式设立骑手之间的互助基金用于交通事故的赔偿。骑手往往没有这样的资源优势，其规避责任的成本远高于“饿了么”。“饿了么”为规避责任付出的成本可以与骑手之间分担。

比较上述两种财产权的初始设定，将这样的责任分配给“饿了么”平台，更加公平也更加有效率。

4)“好撒马利亚人实验”带来的启示

圣经中有一个故事：一个犹太人被强盗打劫而身受重伤、躺在路边，有祭司和利未人路过却不闻不问，惟有一个过路的撒玛利亚人不顾隔阂，动了善心帮助了他，故事借以表明鉴别人的标准是人心而非身份。

1973年，心理学家约翰·达利(John Darley)和C·丹尼尔·巴特森(C. Daniel Batson)希望对宗教信仰在助人行为上的影响进行测试。受试者是一组神学院学生，其中的一半给予“好撒马利亚人”的故事并要求他们在另一所神学院里布道，另一半则要求在同一地点对就业机会的问题进行布道。受试者被要求在不同的时间内到达布道的地点，因此他们当中的一些人可能在路上会显得匆忙。受试者会在路上遇到一个瘫倒在小巷中的路人，看上去急需帮助。实验结果是，受试者是否对路人施救取决于他去布道的紧迫程度，时间充裕的受试者救助的概率，远大于时间紧迫的受试者。时间紧迫的受试者仅10%停下提供帮助。

“饿了么”骑手在城市内穿梭，常常看到很多骑手无视任何交通规则，包括红灯。这其中可能有金钱因素激励他们这样做，也可能有“好撒马利亚人实验”中时间紧迫对骑手的心理影响。我个人倾向于心理因素影响力更大。哪怕“饿了么”平台提出对违反交通规则的骑手进行处罚，依然无法抵销准时到达对骑手造成的心理压力。

由于“饿了么”平台对于骑手加重骑行危险的激励措施，我认为平台应当承担一定的责任。这可以激励优化“饿了么”对骑手分配的送餐时限，降低骑手的骑行风险。

因此，上海法院对这类新型互联网业务的理解和判断上的洞察力，值得赞赏。平台型公司不是普通的公司，在拥有巨大权利的同时，也应承担相应的责任。

未来的立法或司法解释应当针对平台型公司设置更为合理的责任，激励平台型公司优化治理、不作恶。