公平责任原则是否到了退出历史舞台的时候了？_风闻

        郑州中院关于“电梯劝阻吸烟案”的判决引起了网络上很大的反响，几乎是一边倒的支持的声音。而这一案件还引起了民事诉讼法学界针对程序是否有瑕疵的讨论。首先，不得不说，对于本案而言，十分理解并赞同中院的判决所蕴含的价值导向，毕竟一个为了维护公共环境的善意之举不应受到不公的对待。但本案中确实也有一些问题值得我们一起来看看。

一、程序上是否有瑕疵

        这是民诉学者们讨论最多的地方，而围绕这一点的讨论起于一项制度“禁止上诉不利益变更”原则是否存在于我国民事诉讼法中，这直接决定了郑州中院在被告即该劝阻吸烟的医生没有上诉的情况下，能否为他制造一项对其有利的行为，即被告在一审判决1.5万补偿未上诉的情形下，二审法院能否直接予以撤销该项法定义务。我国民事诉讼法第168条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，我们不在此针对上诉请求与上诉理由或与诉讼标的这样的概念进行民词比较，我们仅单纯的从这一条文中是不是应当蕴含“禁止上诉不利益变更”进行一个最简单的理解。

        二审仅能够就上诉人所提出的上诉请求的事实以及法律进行审查，一般上诉的请求无非是基于对原判决的不满，请求撤销、请求改判，这种撤销或是改判的请求基于正常理性社会人的一般理解，都应当做一种于己有利的解读，对方被判赔偿1.5万元，我请求多赔一倍，不会存在我请求少赔1.5万到不要对方赔偿的。那么蕴涵在这一条款中的对其请求的审查当然的也就是从原判决的额度为起点，到其上诉状所请求的额度为终点之间的审查，换句话说，二审法院应当对赔1.5万到赔3万之间进行审查，而一般不会审查到被上诉人居然一分不赔的地步，因此在我看来，“禁止上诉不利益变更”原则应当是存在于民诉法168条中的，这就好比刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则一样，倘若我的上诉还存在着极大的于己不利的风险，那上诉制度设置的原动力也就不存在了，因为没有人会在存在较大利益再受损的风险下为一个上诉行为。

        但这是不是就意味着所有的上诉就都一定要完全受这个“禁止上诉不利益变更”的限制呢？其实我们即便不通晓法律，仅仅从逻辑的角度我们都应该知道，凡事都有例外，法条中有那么多的“但是”，这一原则自然也不例外。这就是郑州中院援引的民事诉讼司法解释323条第2款的规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。此次改判中，法院就是基于原审判决损害了“社会公共利益、他人合法权益”，构成了对这一原则的例外。

        于是，大家对于程序瑕疵的讨论重心就开始转移到了法院应当如何来界定“社会公共利益”的损害上来了（当然，我觉得从损害他人合法权益的角度似乎更容易让中院的判决说清），学者们的观点当然大多表示了对于“损害社会公共利益”被滥用的担忧，尤其在现在不存在具体的规则来明确何为社会公共利益，损害到何种程度才构成可以适用民诉解释232条2款规定的情况下，这一案件的效果，虽然在本案中能够为社会大众所接受，但如何确保不会在一个大家无法接受的案件中再次上演，形成一个很不好的司法先例和示范呢？毕竟原审被告都已经接受赔偿事实，虽说是“认捐不认赔”，但早已委托律师向死者家属送去了一审判决等额的补偿款。这就好比之前对于江歌案中对刘鑫家庭信息的披露时，网民流传的那句“人肉别人是不对的，人肉刘鑫下不为例”，倘若没有明确的规则限制，你怎么保证下不为例呢？

       因而，从这个层面上讲，二审法院的判决于法有据，毫无错误可言，但这种在本案看似正义的判决，是不是反而会导致民诉解释232条2款的滥用，滋生更多的不正义呢，这种担忧确实也是值得思考的。

二、再看公平责任原则

       其实，本案本不应当由民事诉讼法来背这个黑锅，“罪魁祸首”恰恰是我们之前聊过的侵权责任法24条的“公平责任原则”。一审基于这条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”做出了要求劝阻吸烟的被告做出一定补偿的判决。这一脱胎于民法132条的条款，已经直接跳过了责任，直接来到了具体损失的分担，作为一个特殊的补偿原则而存在着。既然是补偿原则，从名字就能够很清楚的知道，他不在乎你们之间到底对这一事件有着何种责任，而仅仅是一种具体损失额度的分担而已。这是“和谐”和“矫正分配正义”理念下的产物。“公平责任原则”虽然带着公平二字，其实根本就不“公平”，这一点我们毫不避讳，它所追求的不是基于侵权行为中的因果关系而产生的责任分配，而纯粹的只是一种社会整体利益最大化，讲究损失分担的一种类似于“献爱心”的分配方式而已。

       **而从构成要件来看，侵权责任法24条本身就不需要存在法律上的因果关系，只需要一定的事实上的因果关系就已经足以。**这在其他适用该条文做出判决的案件中已有体现， 例如（2016）鲁01民终2768号中，两方吵架导致劝架人猝死的；（2015）喀中法民一终字第125号中，管理人员将违规停放车辆锁车，导致被不能确定的第三人损坏车辆的，这两起案件中，法院均认定存在事实上的因果关系，并不追求法律上的因果关系。而在本案中，劝阻吸烟进而引发的口角确实已经与最终的死亡后果之间存在了一定的事实上的因果关系了，这种关系并不需要是唯一的，决定性的，因为倘若是唯一的决定性的可能就构成真正意义上的侵权了。但为何我们在本案中却如此的为被告鸣不平呢？难道是因为死者的吸烟行为本身有过错？这是一个原因，但在适用侵权责任法24条时，吸烟行为的这一过错显然无法同其死亡这一后果形成过错相抵，这两者之间显然不在一个数量级上。因此即便一审法院认为双方都无过错，在我看来也并没有问题。但我们却真真切切的感受到了大家对于被告人委屈的理解。

        **可能问题最终不是出现在第一审法院在侵权责任法24条的适用上（我认为一审的适用并无不当），而是出现在24条“公平责任原则”本身上。**我们诧异地发现，虽然公平责任原则这个法律概念是一个舶来品，但对于这一条文的坚守和贯彻做的最到位的居然是我国的侵权责任法，其他国家大多限定好该原则的具体适用范围，或者干脆不适用该原则，而仅仅保留过错归责原则和无过错归责原则。法律作为社会观念变化的一种体现，可能在我国这一强调和谐，强调互帮互助的国家，公平责任原则确实存在着一定实现“实质正义”，平衡“各方利益”的功能，但随着本属于公平责任原则适用范围的“监护人替代责任”、“紧急避险中的公平责任”、“见义勇为”以及“受益人的补偿责任”等具体适用形式的条文化，以及伴随着交通强制险、人身险、社会保障制度的完善，更加上民众对于规则化的权利救济意识的不断加强，本身寄托在公平责任原则身上的法律期待，渐渐的越来越少，最终可能一部分交给过错归责原则以及无过错归责原则来解决责任承担问题，一部分交给社会保险来解决救济问题，渐渐也就不再有其适用的空间了。

        而在本案中，即便法院不适用公平责任原则，作为无错的被告不还是愿意“认捐不认赔”1.5万元嘛。可能不以判决的形式，而以调解的形式，在确定无错的基础上，由被告自发的出于人道关怀作出补偿不失是一个更好的解决方案。