胡善庆：华裔是“永久的外国人”？对FISA修正案及702条款的分析

斯诺登2015年在一个来自俄罗斯的即时录像转播中。

**美国公众对外国情报监察法(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)修正案了解很少，**尤其是对它的702条款、以及政府在此法下所从事的秘密活动。从2013年开始，大量触目惊心的细节被逐步披露出来，揭示了美国政府是怎样操纵这个法案所赋予的权力，危害公民权利，给不少遵纪守法的无辜公民带来严重的损失。FISA修正案的第七条（Title VII）包含了702条款，将于2017年底过期。不过，参议院已经于2017年6月6号提出了一个议案 [1]，准备把FISA修正案的第七条不加修改，变成一个永久性的法律。

**历来，每当一项法律从临时变成永久之后，国会往往只会把它所涉及的问题当作例行公事一样，不作任何进一步辩论，不分析它是否公正、或者是否已过时。**然而，这可能是一件很危险的事情。当年的1882年华裔排除法案（Chinese Exclusion Act of 1882）刚开始有一个10年的期限；1892年被延期10年，并且扩大范围；1902年变成永久性的法案。直到1943年，该法案才被撤销（repealed）。这样专门针对一个特定的、基于种族和国家来源人群的歧视性法案，竟然在美国这样一个民主、自由的国家大行其道超过60年，引人深思。

天普大学的华裔物理教授郗小星在宾夕法尼亚的家中。司法部指控他将机密技术非法提供给中国，但在2015年撤销了指控。

FISA修正案已经给不少在美亚裔、尤其是华裔造成了严重的伤害，如郗小星、陈霞芬等，如果不作任何修改变成永久性法案，势必会带来像1882年华裔排除法案那样长期性的影响。今天，由于无数先辈的努力，我们亚裔有权利参与立法过程。我们有义务、有责任行使这项权利，保护我们的族裔的利益。

美国联邦政府的水文专家陈霞芬去年被控从事间谍活动被逮捕。

在一个民主社会，政府的权力由人民赋予，并在人民的参与下被监督。本文作者作为一名亚裔美国公民，希望通过下面的分析，引起大家对FISA修正案重新授权（reauthorization）的关注。如果国会要对该法案进行重新授权，必须进行重大的修改，提高其透明度、监管机制以及问责机制。

笔者在此真诚呼吁所有的亚裔组织和个人：请花些时间了解这个问题，并大量宣传，向有关立法人员表达自己的顾虑。我们将为我们的作为或不作为承担后果。

FISA修正案（及其702条款）是什么

上世纪60年代到70年代，美国境内对民权领袖、反战示威人士和政治对手的间谍手段的滥用盛行[2，3，4]。水门事件后，国会采取了一些措施，以限制政府对民众进行监视的权力。尤其是1978年通过了《外国情报监察法》（Foreign Intelligence Surveillance Act，FISA），从司法和立法角度对政府对外国组织和个人的监视活动进行监管。[5]

FISA法案允许政府在获得法院许可的前提下，对外国组织和个人监视长达一年（包括通过电子设备或者实体措施）。该法规定，假借官方名义对他人进行监视，或者在监视活动中收集信息是非法的。只有指定的FISA法院[6]才有权提供许可手令(warrant)，并且必须有正当的监视理由（probable cause）和具体的监视场所。法院必须确保拟报批的监视活动中涉及到美国人信息的部分，满足“最小化要求”（Minimization Requirement）[7],限制政府通过合法途径收集和引用不相关的个人信息的能力。

然而，2001年911事件后，上述对政府的监视权力的约束开始瓦解。借助于令人质疑的行政权力，小布什政府搞了一系列大规模的、没有正当手令许可的秘密的窃听活动，包括对数百万美国人的电话、电子邮件和其他电子通讯的监视。

国会于2008年对FISA法案进行了修订[8]，增加了第七条（Title VII）和第八条（Title VIII）,尤其是第七条中的702条款，使上述的秘密监视活动合法化。进行这些修订本来是为了约束政府的行为，使其只能对位于美国领土以外的“非美国人”（non-U.S. persons）的通讯进行监视。FISA法案本身的范围非常广，允许政府对“美国的国家的防卫、安全”、“美国的外交活动”做任意解释。[9]

2008年FISA修正案702条款[10]特别禁止针对“美国人”（U.S. person）（包括美国公民和永久居民），并且要求任何监视活动必须与宪法第四、第五修正案关于隐私权、公民自由权的保护要求一致。

FISA修正案最初被授权有5年的有效期，于2012年被延期5年[11]。该法案将于2017年12月31日过期。今年6月6号推出的参议院S.1297号提案,要求将FISA修正案702条款变成永久条款。

美国科学家联合会（The Federation of American Scientists, FAS）维护着一个全面的文档，罗列了从1978年至今的有关FISA及其修正案的事件和文件的网页链接[12]，并有一个对702条款的简要说明[13]。

FISA修正案当前已知的一些问题

911事件后，美国政府的大规模监视活动一直是在非常隐秘的情况下进行，很少有人知道政府是在FISA及其修正案的授权下操作。直到斯诺登（Edward Snowden）从2013年开始对此进行披露。

斯诺登的披露显示，美国政府撒了一个很大的网用来收集属于数百万计的美国人的“附带性”（incidental)信息[例证见15, 16]。《华盛顿邮报》在2014年发现国家安全局（National Security Agency, NSA）对普通网民（包括美国人和非美国人）的通讯的截获监听的数量，至少是对合法地监听的外国人的9倍。这个数字被认为是对实际情况大大低估，但这是当时唯一可以取得的数据。

在702条款下，至少有两个无须事先获得法官签发搜查手令即可秘密收集信息的项目得到实施：

1**.PRISM**

直接从美国的互联网服务商提取信息，包括苹果（Apple)、谷歌(Google)、脸书（Facebook)、微软和雅虎等公司；包括直接命令这些公司提供信息，或者有偿获取。

2**.Upstream**

直接从电话公司、互联网的底层硬件设施截取信息，包括互联网线路、交换器等。这些包括美国国内的公司和外国公司，并得到了国内外商业电信运营商的协助。

PRISM和Upstream都不属于任何反恐职能。透过Upstream，只要是和政府的监视目标有一些联系，任何本不是监视目标的人的通讯活动都有可能被记录到政府的数据库中。举例来说，如果一个网上聊天群里有一个人是政府的外国人怀疑对象，那整个群里的聊天记录都有可能被截取。

上述信息被收集、捕获以后，联邦调查局（FBI）可以检索这些信息，并分享给其他的国家、地方执法部门，而且无须有合法依据（probable cause）和手令(warrant)，即可用于“了解一个人的宗教信仰、与媒体的联系、性取向、以及医疗状况”等等，还包括专有私密的律师与客户、或者医生与病人之间的通讯记录[15]。这被称作“后门搜索漏洞”[23]。

尽管702条款要求政府在对刑事罪犯进行702条款下的监视时，通知被监视对象，但是政府常常不发放所要求的通知[例证见24, 25, 26]。这意味着政府可以在刑事诉讼中使用通过监视获取的信息，而被监视对象却没有适当的法律依据质疑那些对自己的监视。

据报道，**702条款还被用来对美国公众潜在的不涉及国家安全的刑事犯罪进行调查，却打着国家安全的名义禁止通过常规程序披露信息搜集的途径。**很明显，政府假借702条款有意地鼓励并实施了“平行施工“（parallel construction）---一种为了隐藏实际的调查手段而构建单独的取证机制（evidentiary basis）的手法[例证见29]。

美国政府收集到的很多是没什么价值的外国情报信息，却不问青红皂白地被保存下来----这直接与FISA的“最小化”（minimization)要求相抵触；“最小化”还要求对通过702条款授权收集到的美国公民的个人信息作相应的“屏蔽”(masking)和“解屏蔽”（unmasking）。

最近，一份解密的FISA法院的99页的审核文件披露，美国情报机关过去5年都持续性地存在违规行为（ non-compliance)；一些人认为这是“非法监视”[参见31, 32]。这份解密的FISA法院的书面意见里提到，2016年10月份FISA法院对政府提出了严厉的批评，指出政府缺乏组织透明度（institutional candor），严重违反了宪法第四修正案。很讽刺地，这份文件出自FISA法院。自从1978年FISA法案实施以来，FISA法院批准了超过99.5%的政府监视申请。

由于FISA修正案的隐秘性和复杂性，很难估量它所造成的不良影响。同时，政府部门使用难懂的术语更加大了评估的难度。社会上有些机构和组织还专门撰写了相应的词典，以对FISA修正案进行解码，促进对它的解读[33, 34]。还有的机构[35]发现，政府部门有意使用一些误导人的词汇，“使用一些语言，方便他们说一套，做另一套，却让人以为他们从事的活动范围是有限的、并且是被紧密监管的；然而，其字面意思和隐含意思却可能与实际发生的事实完全不同”。

无论是民主党执政还是共和党执政，他们都不愿意提供哪怕是最基本的关于其私密监视活动的信息。在过去6年里，美国国会要求政府提供估计数据，告诉他们总共有多少人的电子通讯信息被在702条款授权下收集到了政府的数据库里，迄今为止政府却没有给出任何答复。事实上，政府曾经就此作出承诺，最近卻被再次往后拖延[36, 37]。

在现行的法律下，加上情报机关、执法机构本身有隐蔽性很强的解读，成百万无辜的、遵纪守法的美国人都有可能被以“附带性”收集信息的名义，没有任何合法依据和搜查手令许可而监视。任何从2008年以来曾经与美国境外人士有过通信的美国人，都有可能成为对FISA法案及其修正案所赋予的权力无意错用、或恶意滥用造成的“后门搜索”和“平行施工”的受害人；在这些情况下，尽管宪法有保护公民的条款，受害人却没有太多为自己辩护的机会，并且对造成的损失没什么追诉权。

一个亚裔美国人针对FISA修正案的观点

迄今为止，没有发现任何一名有华裔血统的人参与911或者其他恐怖袭击。自2008年以来，702条款一向被宣称是对付恐怖主义的重要工具[38, 39]。然而，FISA法案广泛覆盖的范围，不仅仅局限于“国家安全”和“涉外活动”。702条款成为法律后不久，美国司法部（DOJ）和联邦调查局（FBI）就马上宣布，经济间谍是仅次于恐怖主义的主要国家安全威胁，并展开了将中国作为首当其冲的罪魁祸首的宣传运动。

百人会（the Committee of 100）[40]近期发布的一本白皮书指出，从1996年经济间谍法（Economic Espionage Act, EEA）开始实施到2008年间，被起诉的人中有17%是华裔，并另有8%是其他亚裔。2008年FISA修正案开始实施后，从2009到2015年间，被起诉的华裔所占的比例增加了两倍，达52%，其他亚裔占10%。

FBI在2015年宣布[41]，他们展开的经济间谍调查增加了53%，达到数百个案件，其中大部分是针对华裔。

百人会的白皮书指出，在通过EEA被起诉的华裔、亚裔人士中，分别有21%、22%最终都没有被发现有间谍行为或者其他严重罪行。这两个比例是那些西方名字的人的两倍。

也正是在2008年之后的这个时期，有不少归化入籍美国的华裔科学家接二连三地被指控从事间谍活动，包括：

- 工业界（如礼来制药的曹国庆、李树玉[音]）、

- 政府部门（如美国国家气象局的陈霞芬）

- 学术界（如天普大学的郗小星）。

这些指控，有些是以EEA指控，有些则不是。尽管所有这些列举的例子中的指控都被政府无一例外地撤销了，可是这些当事人和他们的家庭都遭受了巨大的损失，包括法律诉讼费用、精神创伤和名誉损失。其中，对陈霞芬的所有刑事指控全部被撤销，她却被联邦政府解雇。

百人会白皮书列举了在EEA下被指控的人的遭遇：

- 有的人庭审前撤销指控

- 有的人在法庭上被宣判无罪

- 有的人被迫承认一些针对他们的罪行较轻的，与间谍罪无关的指控，以避免承担高昂的法律诉讼费用。

自从2015年以后，FBI再也没有进一步公布那些数百名被调查的人的最后结果。因为在EEA下被指控的人数并没有增加，所以那些被FBI调查的人恐怕不少像曹国庆、李树玉（音）、陈霞芬、郗小星那样的遵纪守法的无辜公民。FBI的调查对这些无辜公民可能会造成像司法部的起诉一样严重的后果。

随着这种明显的针对华裔美国人的种族定形做法的出现，国会议员、美国人权委员会、传统媒体、社交传统媒体、社区组织、职业组织以及普通的老百姓、诺贝尔奖得主都纷纷向政府要求对冤案进行解释，展开独立调查。然而，两年过去了，FBI和司法部都没有做出任何交代。

陈霞芬[42]向联邦考绩委员会（Merit System Protection Board, MSPB）提起了上诉，告政府错误解雇、种族歧视以及打击报复。预计未来一个月会有结论。郗小星教授[43]也于2017年5月提起法律诉讼，状告FBI的探员假造证据、侵犯他的宪法第四修正案、第五修正案权利，并指出FISA监视是导致对他的不公正待遇的主要因素。

尽管胜算不大，陈霞芬和郗小星打破先例采取行动，挑战他们遭受的不公待遇。他们这么做不单单是为了他们自己，更是为了整个亚裔社区和所有无辜的美国人。

在很长的时间里，美国亚裔遭受了各种赤裸裸的偏见和隐形的歧视，被塑造成“永久的外国人”的刻板形象，并被认为会引起猜忌和恐惧。华裔排除法案不但排除华裔，还把所有亚裔都排除在外。9266号总统令，通过私下挪用人口普查数据，把12万美国日裔按图索骥囚禁起来[44]，就是因为他们属于特定种族和国家来源。35年前的陈果仁（Vincent Chin）[45]、911余波未息中的Balbir Singh Sodhi [46]，都是排外主义仇恨犯罪的受害者；他们被杀就仅仅因为他们是亚裔。李文和博士[47]被错误的指控为中国间谍，结果在庭审结束时主持法官对他所遭受的不公待遇向他正式道歉。

信息与通信技术的飞速发展带来二十一世纪的大数据时代。不加管束的国家权力，与不加限制的先进技术结合起来，形成了令人害怕的威力，有可能导致对权力的滥用：试想，政府可以收集的“数据”不仅仅局限于数字，还包括多媒体档案、指纹、脸谱资料、基因代码以及其他人体生物信息。如果没有最起码的透明度和监管，政府行为中的错误和偏见甚至可能被镶嵌在电脑程序的算法里面，导致无可预测的后果。政府在大规模的监视活动中悄悄地使用不成熟的科学方法和不可靠的分析手段，更增加了我们对政府越权行为、毁坏公民生活的错误指控行为的忧虑。

目前，FISA修正案范围太广，缺乏充分的透明度和监管机制，容易导致权力的错用、滥用。

参议院关于把FISA修正案第七条变成永久性的提案，是很不明智的。虽然第七条对保护国家安全有潜在的价值，国会不太会考虑将其废除，但是同时，应该在对它的条款进行改革，保障公平性，保障无辜人士的宪法权不受侵害，才能对它重新授权。

亚裔的处境并不孤单

很多学术机构、人权自由组织和媒体组织都发出声音，积极分析现有信息，撰写事实简表（fact sheets）等，以教育公众和国会成员，还提起诉讼要求获得更多信息、对政府在702条款下从事的活动的合法性、合宪性提出质疑，并呼吁国会在对FISA修正案进行大幅改革之后，再行授权。编撰的资料有简明扼要的介绍702条款下的无需搜查手令就可进行的监视的事实简表[49, 50]，也有对FISA法案及其修正案综合评述的资料，追溯历史起源，以及911之后的演变等。

2017年6月22日，乔治城大学法学院的隐私权及技术中心主办了一次全天的会议，题为“有颜色的监视：政府对美国移民的监控”[53]。这个论坛历史性地解析了政府对移民群体的特别监视，以及监视活动对现今科技的运用。

依据信息自由法（Freedom of Information Act）和其他规定的授权，一些组织[54, 55]提起诉讼，以获得FISA法院的隐秘性的书面意见和判决文档。这些获得的信息显示，“那些法院的书面意见表明，几乎是从2008年FISA修正案开始实施时，情报机构就跨越了法院规定的法律界限，进行监视活动。多数文档都讲到了情报机构越权行事、遭到法院的申斥，然而法院最终却允许他们继续从事其检测活动，甚至扩大监视范围。”

一些组织[56, 57]已经开始提出对FISA修正案的具体改革要求，才能重组授权。他们还给国会写信和在听证会中作证。对提高该法的透明度和监管力度的建议包括：

- 设置一个新的废止日期（sunset date）

- 关闭后门搜索漏洞

- 终止Upstream的广撒大网收集信息的做法

- 限制702条款的适用范围

- 把具体的要求和限制明确化

- 限制信息的保存、传播

- 确保对被监视对象的通知，禁止并行建构

- 揭露对FISA法案隐蔽性解释和相关法规

- 确保老百姓可以在法院挑战FISA702条款

2016年由两个党派的议员成立国会第四修正案核心小组[58]，以保护美国人民在数字时代的隐私与安全。这个核心小组的2017最重要的议题之一是对FISA修正案进行改革。第四修正案咨询委员会[59]也在相同时间成立，以辅助国会第四修正案核心工作小组工作。第四修正案咨询委员会在国会主办了一系列的讲座以教育国会的工作人员，让公众介入，讨论对宪法权利的保护。

国家安全局于2017年4月宣布停止收集监视目标外国人“关于”或提到美国公民的电话、互联网通讯。但是，据报道，其他的授权，如12333号总统令，仍然被用来进行批量的电子监视[60, 61, 62]。

2017年5月，第四巡回法庭的上诉法院的一项裁决，让针对Upstream的一起质疑诉讼重燃希望；这起诉讼认为Upstream违反了第四修正案规定的隐私权。

2017年6月27日，在联邦参议院司法委员会的听证会[64]上，参议院1297号提案的联合发起人之一，来自南卡的共和党参议员格朗姆（Lindsey O. Graham）问一组情报机关官员：“我有权知道吗？我有权知道我的通讯是不是受到监视了吗？”每一个美国人都应该问这个问题，并得到答复。司法委员会的少数党领袖，来自加州的民主党参议员菲恩斯坦（Diane Feinstein ）说，没有一个废止日期，她不会投票赞成对FISA修正案重新授权。

诚然，是人民授权让政府做事，但是我们也有责任和义务对政府职权的使用进行监督。在这个意义上，所有的美国人都应该关心宪法赋予的权利，参与对FISA修正案的重新授权的立法过程。

针对FISA修正案美国亚裔应该做些什么

过去，美国亚裔没有机会防止华裔排除法的实施，但是今天我们有政治权利参与立法过程。我们一定不能放弃这项权利和责任，尤其是已经有无辜的同胞遭到了FISA修正案的迫害。

政府一定不能继续把无辜的，遵纪守法的亚裔当作附带损害[65]、方便的替罪羊、或者种族定性（racial profiling）。这当然也是一个影响到所有的美国人的宪法权利的问题。

作为第一步，基于现在所了解的FISA修正案的严重缺陷，我们必须不让参议院1297提案通过，让FISA修正案第七条成为永久法律。

除了前面提到的那些建议，关于FISA修正案的重新授权，下面这些点也值得考虑：

**“公众代表”所扮演的角色。**根据美国自由法（USA Freedom Act），FISA法院于2015年末委派了5名“公众代表（public advocate）“ [66]。尽管这些公众代表的资格令人“刮目相看”，普通公众却无法与他们接触，而且他们到底推动哪些议题我们不得而知。在过去两年里，关于公众代表所做的事情，只有一个案例[67]可考，是FISA法院拒绝了一位公众代表关于数据使用的质疑。如果不能明确在法律上列出的话，公众代表所起的作用、以及其独立性，需要解释清楚。

**年度统计透明度报告。**斯诺登泄密事件发生后，国家安全局开始根据美国自由法每年发布年度统计透明度报告[68]。然而这个报告的内容明显少得可怜，连到底有多少人遭到政府的监视都没有报告。如果要实现有的放矢的司法、立法监督，政府必须提供可靠的数据来描述监视项目的当前状态和历史趋势。

**刑事制裁和损失赔偿。**FISA修正案有刑事制裁的法规[69]，使联邦官员和员工等在错误使用职权进行监视，或者滥用所收集到的信息时，可以被起诉。尽管出现了大量的关于违规、违法监视行为，迄今为止政府部门一直没有提供一个明确的说明，解释其刑事制裁的法规是怎样进行的。此外，对错误的监视行为、或者滥用职权的行为对他人造成伤害的，也没有一个明确的条文，对受害人所遭受损失作出赔偿。

亚裔组织和个人可以通过下列方法来参与FISA修正案重新授权的立法过程：

向自己的家庭成员、同事和周围朋友宣传这些问题。

宣传FISA修正案的缺陷和带来的损害。

联系自己所在选区的国会议员，告诉他们你的看法，鼓励他们支持你关于对FISA修正案的重新授权的主张。

参议院已经于2017年6月6号提出议案 [70]，准备把FISA修正案的第七条原装不变成一个永久性的法律。2017年6月27日，参议院司法委员会就此进行的听证会[71]仅仅聚焦于恐怖主义；参与讨论的八名听证成员，没有一个就亚裔的经历和看法举证。现行法律将于2017年12月31日失效。随着每一天的过去，时机变得越来越紧迫。我们自己将会承担我们采取行动、或者不采取行动造成的后果。

尽管美国并非一个完美的国家，但正是由于包括亚裔内的美国人民的智慧和贡献，她在不断地变得完美。

(文章转自微信公众号：美国华人）

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