徐文海：现在到了降低“熊孩子”入刑年龄的时候了
【文/观察者网专栏作者 徐文海】
公安部年初的《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》取消了已满14周岁不满16周岁未成年人不适用行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围从之前的“已满16周岁不满18周岁”修改为“已满14周岁不满18周岁”，将行拘执行年龄从16周岁降低至14周岁，引发了广泛争论。
这种争论也大抵形成了两个阵营，学者们大抵都对之持否定看法，这在观察者网报道的原文所引的专家访谈中已有表达。而普通民众则大多支持并认为刑事责任年龄的降低才是更为重要的一步。
首先在此，有必要再次给大家复习强调一下我国的刑事责任年龄的设置，14岁以下的未成年人完全不承担刑事责任，14岁至16岁之间的未成年人仅就“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或者死亡”、“抢劫”、“强奸”等八项重罪承担刑事责任。因而简言之，我国未成年人的刑事责任年龄为14岁，14岁之上也仅就及其严重且恶劣的犯罪承担刑事责任。
民众对于降低刑事责任年龄的呼声在最近几年尤其突出，这主要是因为最近几年频繁被报道出校园霸凌事件以及各类恶性的未成年人犯罪案件，让人不免开始对刑事责任年龄设置的合理性产生了质疑。然而同样，学者们与大众之间再次产生的分歧。
学者们为何反对降低行拘年龄，以及刑事责任年龄
无论是对于行拘年龄还是刑事责任年龄的降低，学者们的反对意见主要集中在这么几个方面：
1、未成年人犯罪不是“恶”而是“错”。他们普遍认为，未成年心智尚不健全，很多犯罪行为都属于不顾后果的冲动而为，法律应该为他们提供更多的教育和改正的机会，以“教育为主、惩罚为辅”、“宽容而不纵容”为少年司法的基本方针来对待。
2014年12月4日，昆明某监狱，少年犯们在教导员的带领下诵读《论语》（图片来源：中新网）
2、通过降低相应年龄，有转嫁责任之嫌。从未成年人违法犯罪产生的原因上看,往往是社会上各种不良因素、制度缺陷、恶劣环境等相互作用的结果。实践中,涉罪未成年人也多来自破碎家庭或者留守、闲散、流浪儿童群体,文化程度普遍较低。而这些未成年人违法犯罪者的产生更多的是国家义务教育实施不到位，父母亲家庭教育责任不够以及社会贫富差距大所致。因而简单地通过降低刑事责任年龄或是行拘年龄，难免给人以推卸国家、社会、家庭责任之嫌。
3、无论是行拘还是刑罚，对青少年都收效甚小。如原报道中的王英所说，成年累犯中80%以上都在未成年期间有过拘留和监禁的经历，而这些显然并没有对阻止他们走上成年后的犯罪道路起到任何帮助，反而在缺少分管分押的情况下，掉入染缸，掌握了更多的犯罪技能。
然而学者们的论据站的住脚吗？
首先我们必须承认，以未成年人利益最大化为出发点的刑事司法政策毫无争议，但是在不区分主观恶意以及犯罪手段残忍程度，从而宽泛地讨论未成年人犯罪是“错”而不是“恶”这样的行为**有些流于伪善，过于圣人了。**倘若这样，那也完全没必要要求14岁以上未成年人需要对八重罪承担刑事责任了。
而在刑事责任年龄的设定上，虽然对国际经验（大多数国家均以14岁为刑事责任起点）的借鉴以及国际协议（04年“北京决议”同样将14岁作为刑事责任起点）的参考很有价值。然而，刑事责任年龄的设置最主要的依据仍然是基于长期的未成年人刑事司法数据的累计和分析之后的优化，即便从原报道中我们也都能发现未成年人犯罪的数据一直持增长的态势，尤其在犯罪年龄的提前上，根据法制日报的调查，即便是十余年前的21世纪初都比90年代平均降低了2~3岁，14岁以下青少年犯罪上升约280%，其中10~13岁低龄犯罪占了未成年犯罪的70%。
2000-2016年，印度18岁以下青少年犯罪率增长了3.2倍（图片来源：印度时报）
也正基于此，公安部在21世纪初曾提案请求将刑事责任年龄从14岁降低至13岁。之所以不是修改到我们在79刑法之前曾经采用过的12岁，一来有着减少修法阻力的考量，更重要的还是基于其所掌握的未成年犯罪数据而得出的结论。
然而这种科学论证下的修法建议最终没能被采纳，否定的意见恰恰是这些不怎么能称为科学的“青少年利益保护”、“青少年犯罪是错不是恶”的理念和价值。然而在被害人同样是未成年人的情况下，不知道“青少年利益保护”是不是也及于被害人之身了呢？
未成年犯罪的根源在于家庭、在于学校、在于社会与国家同样毋庸置疑。因而，对待未成年犯罪应当从预防和事后的拯救构筑一个健全的完整的体系同样是我们的期待和应为之事。然而，对这个体系的构筑和对未成年犯罪的惩罚之间是不是当然的互斥却是毫无关系的。甚至于说，对未成年犯罪的惩罚本身就属于这个体系中的一环也不为过。
尤其对于那些手段极其残忍、损害后果极其严重、社会影响极其恶劣的未成年犯罪，不如说“罪责刑相适应”的刑事处罚才是对加害人最适当的拯救！刑事处罚不是推卸责任，对待不同的未成年违法犯罪，寻求一个最匹配最恰当的方式来处理恰恰是“教育为主、惩罚为辅”（最高法原则）、“教育、感化、挽救”（最高检原则）本来的要求。
而这在世界范围内都不鲜见。想必了解日本“光市母子杀害事件”的各位也一定知道，未成年不死刑的原则在这起案件的审判中被突破了。其后，日本还因为两起低龄未成年人残杀儿童案而将少年院儿童年龄从14岁修改到了12岁。因而，在未成年人心智发展更为成熟、接受法制教育更为全面、刑事犯罪更为低龄化的现在**，对刑事责任年龄进行符合社会发展的适当向下调整不仅不是，也不应当被苛责为推卸责任的举措。**
1999年的“光市母子杀害事件”震惊了整个日本社会
刑事法发展至今，我们总是在不断强调刑法的“挽救、教育”功能，而渐渐忽略了刑法从一出生开始就背负的使命——惩罚！**我们总是在不断地提高加害人、犯罪嫌疑人的权利，却渐渐忘了更应当被重视的一方——受害人的权利！**学者们提到刑罚乃至于行拘对于未成年犯罪者的矫正收效甚微，有些学者还列举了一项美国滨大教授的实验，同样证明逮捕和判刑都没有对他们成为累犯起到任何阻遏作用。
但矫正收效甚微的又何止是未成年人，成年犯罪通过刑事处罚的方式不也同样收效甚微嘛！我还清楚的记得人大的田宏杰教授讲过的一个段子“坐牢四年就是犯罪本科，坐六年是硕士，要是十年出来，不仅偷窃功力不减，还学会了制假贩假了”。
2007年12月19日，南京市公安局民警在审查被破获的一少年盗窃团伙。（图片来源：视觉中国）
难道因为“挽救、教育”收效甚微，对于这样的犯罪分子我们也需要采取监禁刑之外的更保障其人权的方式进行新的“挽救、教育”的尝试吗？“挽救、教育”诚然是刑法处罚的功能之一，但最重要的最原始的惩罚功能也请千万不要忘记！
我们不仅在谈刑事责任年龄，更在谈未成年犯罪对应体系的构建
当然，我们仍然不能忘记“未成年人利益最大化”的原则，这项原则应当涵盖被害人与加害人双方。
从加重未成年犯罪者惩罚强度的角度，我们不仅要讨论刑事责任年龄降低的可行性，还要讨论是否有必要扩大处罚的范围，尤其在校园霸凌案件频发的当前。在扒光衣服进行殴打录像的情形下，确实很难将他们的违法行为靠入到八大重罪中去，于是为了对此类违法犯罪行为进行相应的限制人身自由的处罚，通过行政拘留的方式进行一定的震慑和惩罚就成了此次调低行拘年龄的原因之一了。
而这一举措显然有效的充实了我国未成年人违法犯罪矫正体系。此外，同样面对刑事责任年龄减小尚难以实现的现状，也可以考虑导入“恶意补足年龄规则”，即年龄虽未达到14岁，但根据犯罪手段的残忍程度、主观故意、损害后果、社会影响等多方面，综合推定后追究刑事责任的一项制度。
另一面，从减轻或者教育救助未成年犯罪者的角度，我们还应当更加充实刑罚的方式，除了要求强化现行的公安及社区矫正之外，还可以通过强制带电子定位手环、公益劳动等等方式来扩充处罚方式，另外，即便是人身自由刑，也应当区分成人监禁与未成人监禁，区分不同案件类型监禁以防止交叉影响。
最后再加上像严格销毁前科记录、否认未成年人累犯等等已有的或者值得导入的制度之后，通过构建一个完善的体系性的未成年违法犯罪对应体系，完全可以期待着刑事责任年龄能够修改到一个科学的合理的年龄。
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