雁默：通奸除罪的是是非非

【文/观察者网专栏作者 雁默】

5月19日，台湾“司改会”决议废除“刑法”239条通奸罪，“又”引起台湾社会广泛的讨论。24日，大法官将作出同婚“释宪”，可想而知，这两项重大司法问题，将吸引社会大众的普遍关注。

通奸罪除罪化，在台湾讨论已久，龙应台任“文化局长”时也倡议废除过，然而屡屡受到社会庞大的反对压力而胎死腹中。反对者绝不是少数，无论是“法务部”在2013年，或民间团体2015年做的网络民调，都有高达85%反对通奸除罪。

这一次“司改”会议，倡议者借由最近轰动的“女作家之死”事件，作为一个新的支点，以达成通奸除罪的目标。怎么说呢？

强奸受害者反被告通奸

年轻女作家因在学生时期遭补教老师诱奸而长期抑郁，最终以自杀画下人生句点。因受害人不仅家世好，年轻貌美有才华，再加上台湾的补习现象普遍，这事件除了让民众同情女作家的不幸遭遇外，也普遍引起了家长的恐慌。虽然，整个社会的公愤指向加害嫌疑人，以及补教系统的管理问题，但也有少数舆论检讨，认为受害者当初不提告的原因之一，是通奸罪的存在。

台湾女作家林奕含

“刑法239条，有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”

由于女作家事件中，加害嫌疑人有法定配偶，故而若受害者提告让事件曝光，也有可能使得加害嫌疑人的配偶提告“通奸者”与“相奸者”。讲白话，就是老公与小三一起告，而且配偶还可以只告小三，不告老公。

以性侵论，加害者可辩称为两情相悦，受害者除非有明确事证，否则甚难成立，在女作家的案例中尤然，“诱奸”二字，有多少成分是两情相悦，有多少成分是“奸”，在法律上很难拿捏。故而，若女作家提告，那么此案例的可能发展之一就是加害者逃脱法律制裁，受害者反因“妨害家庭”而遭罪。

这次司改会里，就以女作家事件为例，从保护性侵受害者的角度出发，决议废除“通奸罪”。不过，根据”法务部”在司改会中提出的最新民调，民间仍有高达84%的反对声音，以致使蔡政府的“法务部”担忧，会不会又惹麻烦。

我身在台湾社会，却也对自己属于16%的少数，感到意外。

正反面的声音

法界的主流看法，简而言之就是“清官难断家务事”，认为刑事惩处不该介入家务事，道德亦无法用法律衡量，婚姻的结合是靠情感维系，不宜由公权力介入。也有支持除罪化的民间团体认为，通奸罪最终成了“女人为难女人”，以此诉求企图说服反对除罪最力的妇女团体与女权团体。这是赞成通奸除罪的声音。

认为通奸罪应该存在的意见认为，根据大法官释“宪”554号:“婚姻与家庭为社会形成与发展的基础，受‘宪法’制度性保障”。限制人民的性自由，是为了保障婚姻，家庭制度，并不“违宪”。再者(可能也是最重要的原因)，台湾民法对夫妻离婚后的赡养费和财产分配等规定不周全，使得弱势者只能通过通奸罪保障财产权益。用白话讲，外遇者可借由脱产，规避配偶提出的赔偿。但如果通奸罪存在，被告没钱就抓去关，能有效为弱势保障权益。

看过了正反面的意见，值得一提的是，婚姻与家庭的成立，不尽然来自爱情，也可能含有利益因素，甚至有些婚姻根本就是基于利益因素结合。举例：女子嫁入豪门，老公在外面养了好几个情妇，但女子不愿离婚，婆婆也支持她，所以不在乎老公爱不爱自己，只想赶走情妇。这个时候通奸罪就派上了用场，老公可以不告，只告情妇，也借此吓阻日后新的情妇产生。

另一种状况是：夫妻感情不错，但老公有一次喝醉酒被坏女人诱奸，甚至还被敲诈一大笔钱。这种情况，丈夫与外遇对象是否两情相悦，在法律上已难认定，因为外遇对象可能拿出丈夫与自己亲密的合照或手机短信证明“非诱奸”也“非诈财”。这种案例，配偶愿意原谅老公一时糊涂，但不能原谅色诱老公还诈财的小三，也用得上通奸罪。

较多的状况是，老婆是家庭主妇，没有经济自主的能力，老公出轨，不但要求离婚还不想付(或付不起)赡养费。又有一种状况是，老婆不要钱，但为了给孩子一个完整的家庭，拒绝离婚，就算婚姻仅成形式，也想逼小三知难而退，维持家庭完整。

不过，我们也可反过来看问题，还有一种常见的状况是，老公谎称自己单身欺骗小三，结果被原配告通奸。先不论这通奸最终是否成立，被男人欺骗已经很恼火，还要被突然出现的原配告妨害家庭，面临坐牢的可能。这种案例里，通奸罪的存在，就对单身女子充满威胁。

通奸罪能有效遏止婚外情吗？

其实纯粹从女权或妇女权益的角度来看，“妨害家庭”能成立的案子并不多:

根据“内政部”统计，十年来每年被告的约600-800人，男性嫌疑人还比女性多。近三年来，“妨害家庭”的受害者，每年大约六百多件，女性受害者(约300-400人)虽比男性(约250人)多，但比例相差一成左右，且男性受害者呈现增加趋势，女性受害者呈现减少趋势。

换言之，通奸罪能达到保护女性的效果很有限。再者，台湾已非早期家庭主妇居多的状态，现代家庭夫妻都在外工作者比比皆是，女性经济已独立许多，那种完全的经济弱势女性愈来愈少。况且，如果通奸罪存在的重要理由，是民法对保障原配权益不足，那应该修民法才对。然而，通奸罪似乎已成为妇女团体的神主牌，难以撼动。

如果84%反对通奸除罪，代表台湾人极度重视家庭价值，那么另一些数字就耐人寻味了。

早在2014年，台湾离婚率就是全球第二，亚洲第一，而出生率也是全球最低。在这种高离婚率下，根据“内政部”统计，结婚五年内离婚者最高，占32.97%，9年内离婚者占20.79%。也就是说，结婚十年内就离婚者，超过离婚总数的一半。这种晚离不如早离的心态，到底代表的是家庭观念淡薄，还是对配偶背叛的低容忍度，实有待更细的调查。

再者，因通奸罪而被判罪的女性比例高于男性，显示传统道德对男性性自主的宽容大于女性。因而，就算最反对通奸除罪者，也不能不承认，此法条效用极为有限，且刑事法庭往往采取轻判，真被抓去关的并不多见。通奸罪给被害者的心理安慰作用恐怕大于实质作用。

8成5的意义

反对通奸除罪的85%，不是今年才有的比例，而是2013年、2014年、2015年、2016年，无论是政府相关单位或民间做的民调，也无论是电话民调或网路民调，都是85%。这么高比例的民众都在重复强调同样一种概念“配偶不应享有性自由”，而通奸罪的存在能稳固一夫一妻制度，保障家庭制度与善良风俗。

反对除罪者最常见的理由是:

1. 婚姻就是一种责任，可以没有爱，但是不能不负责。

2. 通奸除罪，那结婚在法律上的意义是什么？

3. 许多女性仍处于弱势，不能失去法律保护。

8成5的另一层意义，是连年轻人也大都反对通奸除罪，就算明知通奸除罪是世界趋势，也不惜逆流以抗。这与大多数年轻人主张迎合世界潮流挺同婚的现象，完全不一样。如果我们综合离婚率高居不下的现象来看，台湾人对婚姻充满不安，并希望若婚姻有所有变故，能得到法律的协助以保障权益。

这么说来，台湾青年对爱情的“对象”，保持最开放的态度，但对爱情的忠诚，极度保守。而这个惊人的数字，能否因为保护性侵受害人的主张而改变呢？我认为答案是不会的，顶多接受通奸罪的控告对象不能排除加害人，只告小三。就是要告便一起告啦。也就是说，在台湾人的价值观里，配偶的性自由在婚姻里，是决不可擅闯的禁地。

韩国在2015年透过释宪，以通奸罪违反比例原则，侵害民众隐私与自由为由，判通奸罪违宪。换言之，台湾人告诉全世界，“隐私诚可贵，自由价更高，若为家庭故，两者皆可抛”。

“政治马蜂窝”

我在同婚平权的议题里曾不断强调，台湾是一个保守社会，蔡英文鲁莽推动的结果，最终受重伤的肯定是同性恋人士。在她公开说“我是蔡英文，我挺同婚”没多久，反对声浪排山倒海，连民进党内部都挡不住，因为绿营票仓中南部民众，比北部还保守。蔡英文只好龟缩，将烫手山芋丢给大法官“释宪”，企图让“宪法”站在第一线作为防土墙。

不过，近日连“前同性恋人士”都站在反同队伍里，高呼同性恋非天生，质疑释“宪”程序不公，呼吁先“释疑”，再释“宪”。主张“婚姻定义应全民决定”，“‘释宪’结果不应有损儿童权利和公共利益”等。换言之，就算是“宪法”也挡不住保守浪潮的反扑，民进党内部的反对声音也大过挺同声音了。

反同者有超过8成吗？没有，那么连同婚平权都过不了，通奸能除罪吗？答案不言而喻，司改会的决议，还需要立法机构审查，这场战争还有的瞧。

司改会议走到今天，民众满意度只有16%，这还是废死议题避而不谈的状况下，就得出了这么低的满意度，为什么？因为民众最希望改革的是恐龙法官，与如何有效限缩法官的自由心证。然而，最近连砍杀女童几至身首分离的大血案，法庭都可以只判凶手无期徒刑，民情激愤。大部分民众认为该处理的不处理，却想废掉85%民众反对的通奸罪，蔡当局顶得住吗？

马蜂窝一个接着一个去捅，支持度不断探底真的不奇怪。

结语

我不认为什么都要跟着世界潮流走，因为每个地方的文化都有特殊性，本文也无意讨论婚姻中的道德问题这么大的题目，只是想提出疑问，在婚姻中，配偶不能享有性自由可理解，但有没有需要动到刑法？一年27万名刑事嫌疑人，只有不到800人是妨害家庭嫌疑人，与真实社会中外遇的数量比，恐怕很悬殊吧？这还不能说明通奸罪的效力过低吗？

虽然台湾社会对男性外遇的容忍度高于女性外遇，但随着夫妻都在外工作的双薪家庭愈来愈普遍，女性现在接触外界的机会也比以往多很多，性观念也愈来愈开放，意味着外遇者的男女比例也在趋近，对女性外遇的容忍度也在增加。那么，是否表示保护弱势妇女的诉求，也愈来愈跟不上时代？

社会大众会不会因为同情年轻女作家的遭遇，而重新反思通奸罪的必要性，我认为会影响但效果有限，毕竟台湾女性对婚姻的神圣性是很执着的，对男性的忠诚信任度，恐怕也不高。

附带一提，提出同婚平权法案的民进党籍“立委”尤美女，就是因为长期支持通奸除罪，而成了被妇女团体盯上的首要对象。

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