徐文海： “公平责任原则”在司法实践中究竟公不公平？

【文/观察者网专栏作者 徐文海】

前一段时间，观察者网转发了一则新闻，说是杭州一老人因转身撞在正常推行的自行车上摔伤，进而起诉自行车主，最后法院认定双方对此事故均无过错，进而适用“公平责任原则”，由双方共同分担损失，自行车主赔偿2万元。

新闻一经刊发，网友的评论热闹不已，虽也不乏有着支持法院判决的声音，但大多数的网友还是觉得法官是“葫芦僧断葫芦案”，明明一个完全没有责任的当事人，怎么就倒了血霉被这么“讹”了2万元。大家对于这里出现的“公平责任原则”到底是不是合理也充满了疑惑。

（资料图）

在这里仅就什么是“公平责任原则”，有没有必要有“公平责任原则”以及倘若有必要那又将如何适用“公平责任原则”跟大家做一个简单的探讨，不奢求价值理念的完全一致，但希望能够在一个统一的理性平台进行对话和交流。

一、什么是“公平责任原则”

在我国民法体系中，公平责任原则主要体现在《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，以及《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

一般都认为，作为民法体系中特别法存在的《侵权责任法》，其第24条本身就来自于《民法通则》中的第132条。然而，在这种继受的过程中，对于公平责任的界定却是发生了变化的。

从民法来看，公平责任原则应当是一种对于责任承担分配的规则，换言之，当某项侵害致损的情况发生时，倘若通过其他规则无法认定或者不应当适用其他规则来认定彼此之间的责任之时，应当通过运用132条来明确双方之间的责任，请注意，责任是先于具体承担的损失额度存在的。

而到了24条中，我们可以很明显的看出，已经不区分究竟各自在某一事件中的责任分配了，而是一步到位，直接讨论损失应该分别由各自承担多少。因而，“公平责任原则”在侵权责任法中，并不是一个归责原则，而是一个损失分担原则，换句话说是一个补偿原则。

在适用这一原则的情形下，不再讨论到底要给彼此划定多少的责任，而是相当于承认，“对对对，你们都没有责任，但你还是得给他赔一点钱！”

而这可能恰恰是我们的一般大众最不能接受的一点，我都完全没责任了，还要赔钱，这完全没有道理啊！

其实不仅一般大众不能接受，本身在《侵权责任法》制定过程中，针对是不是需要设立“公平责任原则”在民法学界也是争论的不可开交，这既有对到底什么是公平责任原则的理解不一的因素存在，更多的还是对于“要求一个完全没有过错，没有责任的当事人承担赔偿或者补偿确实有些不公平”。

2004年10月中法友谊赛出现一幕惨剧，比赛中郑智不慎将法国球员西塞的腿踢断

这就好比中法友谊赛中，郑智都把西塞的腿铲断导致其无法参加世界杯了，却没看见西塞对郑智进行过何种诉讼，或者，哪怕其诉讼，法院也不会认可其请求的原因所在。

二、有没有必要有“公平责任原则”

然而，“公平责任原则”是不是真的就没有存在的意义了吗？我们知道侵权责任法是以过错责任原则为基础建立的，过错责任原则其实就是我们一般大众最能普遍接受的普适性道理。我撞了你我得说声“对不起”，因为我“错了”；我把你撞坏了，我不仅得说对不起，还得赔你医药费。但除此之外，侵权责任法中还存在无过错责任原则以及过错推定原则，即不管你错没错你都得承担责任，或是不管你有没有错我都推定你有错。

比如38条中无民事行为能力人人身损害的幼儿园、学校的责任；41-43条的产品瑕疵中的销售者和生产者的责任；55条的违反告知义务的医疗事故中医院的责任；65-68条的环境侵权中污染者的责任等等，不一枚举。

对于这些情形下，给学校、销售者生产者、医院、工厂苛加一个如此严厉的责任早已没有争议，基本没人会有什么质疑。你卖给我的东西你就得负责！我把孩子放在你这，你就得保证孩子的安全！不管你有没有错！你能做的就是寻找到真正的责任人然后要么去追责要么来免责。

我国侵权责任法的立法模式倘若大家有兴趣可以简单看一下，事无巨细的把我们的立法者可以想象得到的所有侵权的主要类型都逐一列举了出来，然而，“生活的魅力就在于它的千变万化和难以捉摸”，无论你怎么列举，你都无法把所有可能存在的侵权类型完全穷尽。

于是也就会出现某种情况，你通过适用过错责任原则对受害人而言不太公平，你通过适用无过错责任原则对加害人而言不太公平，毕竟这个世界不是非黑即白的。那为了应对这种可能出现的情形，我们就不得不预设一个介于中间形态的法律规范来处理它，而这就是公平责任原则存在的意义所在。

三、如何适用“公平责任原则”

“公平责任原则”的这种必要性仅是针对最广义的抽象的与“过错责任原则”以及“无过错责任原则”对应的情况而言的。24条就是这样的一项规定，它只规定了“行为人与受害人无过错”，但具体如何分担损失则只能“根据实际情况”。因而，“公平责任原则”最大的问题不在于其是不是需要存在，而是在于法官究竟应该如何适用它。那我们通过几个例子来看看究竟应该如何适用。

首先，除了24条这样的总括性条款，我们还将很多较为常见的应当适用公平责任原则（或说补偿责任）的情况进行了具体化。最有代表性的就是为绝大多数驾驶员所诟病的《道路交通安全法》第76条1款2项，“机动车无过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”这一规定。

机动车较之非机动车以及行人有着天然的安全上的不对等

为何设置该条款，最主要的点在于在道路交通中，机动车较之非机动车以及行人有着天然的安全上的不对等，在受伤可能性和程度上，非机动车以及行人都有着更大的危险性，并不是疯传的所谓机动车主都比较有钱。这一条款能够发生效力还是有两个前提的：第一，要超出第三者责任险的赔偿范围；第二，交通事故的损失不是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的。其中的第一点说明损害后果比较严重，第二点说明受害人并非故意。

因而结合这两点来看，对无过错机动车苛加一个不超过百分之十的“补偿责任”并不是一个完全不能接受的条款。从这一条款来看，适用“公平责任原则”的第一点就在于受害人的损害事实和双方之间的地位对比。

其次，无论是郑智铲伤西塞，还是帕楚里亚垫脚伦纳德，受害人都没有也不可能向“侵权人”获得法定赔偿。即便不是专业运动员，北京石景山法院同样也做出过并为司法界一致认同的，学生踢球受伤无需承担赔偿责任的判例。

如果仅从“侵权人”侵权行为的性质而言，较之新闻中的案件都更为严重，而为何更为严重的“侵权”反而无需承担责任呢？这是因为当事人对于危险的预见度以及对于受损后的救济是不一样的。无论是专业运动员还是学生，在进行运动前都应当能够预见到受伤的可能性，并且对于运动规则内的“侵权行为”都视为无过错的意外事件。

此外，尤其是运动员，对于防范这种可能的“损害后果”都会提前进行相应的救济准备，也就是保险，而保险属于损害事实的组成部分。因而，从这些例子中来看，除了损害事实之外对于危险的预见可能性同样会对适用“公平责任原则”产生影响。

2014年9月16日晚，重庆渝中区康田国际小区发生一起高空抛物砸人事件，一名两岁多的小女孩被楼上扔下的酸奶瓶砸中，找不到肇事者，家长将159户“有嫌疑”的居民告上法庭。法庭认为，整栋楼第2-33层，共448户居民都不能排除实施加害行为的可能性，因此，被告主体范围由原来的159户扩展到448户。每户向原告补偿360元

再次，来看87条“高空坠物致损中，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”这一条款。

严格来讲，这一条款并不能完全对应24条，毕竟这里的补偿不是具体的侵权人所为的，但是受害人的受损确实是存在的（而且较之新闻中的案件而言，这里的受害人更冤，她跟侵权人甚至都没有任何“接触”）。

如果是人为抛物的话，那么侵权行为也是确实存在的，只是对具体侵权人的确定对于受害人而言是困难的，于是，为了对受害人进行相应的补偿，对没有办法证明自己不是侵权人的所有建筑物使用人都要求他们进行一个补偿从“道理”上虽然讲不通，但从不利益的分配而言，要求一个受害人承担所有损失和要求几十个潜在侵权人分担部分损失孰重孰轻也是一目了然。这体现了“公平责任原则”在适用上需要考虑双方当事人的承受能力。

最后，还有一点也是我们法官在考虑是否适用“公平责任原则”以及如何具体分配双方承担额度的重要因素，那就是双方当事人的经济负担能力，这一点不仅在我国，在任何国家都恰恰是法官在适用“公平责任原则”时共通的甚至是处于重要地位的考量因素。

然而这一点往往会催生谁有钱谁多赔的实质不公正。因而本人对于这一点持较为谨慎的态度，这至少不应当成为适用“公平责任原则”最主要的因素。

仅就此几例，我们已经大概能够得出在双方当事人都无过错时适用“公平责任原则”的要点无外乎，受害人的损害事实、双方当事人的承受能力（包括经济能力）与地位对比、对于损害的预见性等。

首先我们不对法官的事实认定，即双方都无过错进行质疑，倘若要揣度新闻中案件法官的心证的话，无外乎他（她）觉得受害人损害结果较重（十级伤残，诉请12万），双方均没有预见这种损害后果发生的可能性，双方的地位也趋于一致，而由受害人一人承担所有损失对“飞来横祸”的他略显不公，于是适用“公平责任原则”，让行为人对受害人进行了适当的补偿（2万：10万），从最终结果的适用而言虽然不见得能为所有人所接受，但也确实很难找到诘责之处。

当然，还有几个小问题可以给各位读者朋友继续探讨，或许有助于大家慢慢接受这项原则：

1、倘若有保险，保险解决了大多数的医疗费后，法官对于不足部分仍然适用“公平责任原则”按照大概1：5的比例判处阿姨承担200元，大家如何评价？

2、倘若事故中阿姨也受伤，受伤损失24万，两者相抵之后，法官适用“公平责任原则”判决大爷承担2万元补偿，大家又如何评价？

3、倘若不是大爷受伤，而是一名5岁幼童，大家又将如何评价呢？

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