余鹏鲲：知识被资本私有化 专利的反作用日益显现

【文/ 观察者网专栏作者 余鹏鲲】

今天（4月26日）是第17个世界知识产权日。这个由中国提议世界知识产权组织设立的节日每年都会有一个主题，而且往往直击鼓励创新和保护知识产权的要害，甚至于被认为非常尖锐。

如2014年主题“电影-全球挚爱”关注的是电影因为盗版而“叫好不叫座”对产业和创作者的伤害。2015年“因乐而动，为乐维权”聚焦的是以音乐为代表的公共知识产权的保护和转化。去年“数字创意、重塑文化”肯定了创作和知识产权能够在纯数字领域发生。数字产品不仅是承载知识产权的工具，其本身也可以是知识产品。比如电子游戏或者数字海报。

从这个角度看，今年的主题“创新改变生活”就相当奇怪了。这不应该是个常识么？有这样的疑问恰恰说明虽然生活在创新旺盛的年代，多数人其实并不懂创新是如何改变生活的。对知识产权发生的新变化缺乏深刻认知。

专利的作用

创新驱动发展，创新本质是创造，创新是知识产权的源泉。知识产权实际上是受法律保护的智力财产，是人类智力成果的产权化。专利是知识产权的一种，是符合专利法规定专利条件并经专利主管机关依照法定程序审查确定的发明创造。鼓励发明创造的专利本身就是一个伟大的创新。

经济学原理告诉我们竞争会使行业平均利润率下降，解决之道只有鼓励发明创造实现差异化。无论中外，古人很早就拥有了丰富的发明。这些发明，我们叫秘方、特色、诀窍、奇门。共同的特点是保密性特别强。一旦为人所知，也就不稀奇了。为了保密，于是“传内不传外”、“传男不传女”甚至单传。显而易见，这样有许多缺点。比如传承不力，苦心孤诣的手艺很可能就毁在哪位不肖子孙的手里。还有无法交流取长补短。后来者无法站在“牛顿”的肩膀上。在手工艺时代这样或许没有多少关系，大工业时代就成为了制约生产力进一步提高的瓶颈了。通过社会博弈于是专利就诞生了。

专利保证了，只要你向社会公开你的发明，在一定时间内你就拥有了对它的产权。先提出，先享受权益。原来担惊受怕的压力没有了。同时好的专利能吸引投资、更好的回馈创新者。而专利保护期的有限性能鼓励发明人继续创新。他们的新知识在保护期内能用于教育，保护期后能用于商业，使后来者可以更好的利用。

专利的反作用

可见，专利的本意在于，社会保障权益的情况下，私有的知识逐渐变为公有。之所以说“反作用”就是近年来出现了一个趋势，通过专利部分的知识反而私有化了。

这种私有化的始作俑者和受益人就是科技垄断企业尤其是一些跨国财团。2016年末，三星起诉华为侵犯其6条专利。这些专利的条目如下：

我们以第2条进行分析，刨除复杂的专有名词，这个专利其实就是把下行控制信道通过增加一个结点而得到扩展，相当于生活中留通信地址的时候直接说某某省某某街不方便快递人员查找，在省和街道之间加一个市或者区就方便多了。原理是简单的也是常规的，常用的usb hub就是这种方法在拓展usb下行接口信道中的应用；Ipv4中的地址转化管理方法同样大通小异。所以不出意外的，三星对这条专利的主张被法院驳回了。就连法院接受的专利其实也是大家一读就懂的，并没有多少技术含量，感到震惊么？

其实我国刚开展专利工作时64位CPU指令转换为4条16位指令或2条32位执行居然也被美国超威（AMD）申请为专利。

而当时，这一原理早已写入大学课本。一项核心创新的产生（比如电灯），会附带产生许多新知识（良导体通电会发光）。过去这项核心创新会被申请为专利，附带的新知识会直接进入社会。而今天新知识甚至公共的“老知识”也被资本变成了专利。而核心的创新依旧是秘密。

知识产权的效用边际化

总有一种抱怨，认为今天的知识产权制度对中小型创新企业不太友好。这些企业的创新成果总是被资本雄厚的企业抄袭和山寨。这是真的，而且这些大企业并不怕对簿公堂。一项核心创新总是会使用到大量已有的知识。就像文章是单词和字母组合而成的一样。而科技界的巨头通过对公共知识和本应直接成为公共知识的私有化形成了专利壁垒。

于是这些企业可以辩称“虽然我侵犯了你一个专利，可是你侵犯我的更多呀”。正如文章和字母的工作量远远不同，不同专利之间也不能等量齐观。中等规模的企业往往颠覆性更大，可是知识产权的效用并没有那么大。这无疑挫伤了创新者的热情。

知识产权保护的复杂化

正因为大量相对简单的知识也成为了“专利”，甚至于对社会的共同利益也产生了威胁，那么对于专利的保护也就不得不更复杂和慎重。1999年，电商亚马逊试图把“一键下单”变为专利，并于2010年通过公关手段复核通过。于是除了苹果购买了这个专利用于iTunes商店，巴诺书店三年的专利诉讼达成和解外，美国所有电商的用户都不能通过“一键下单”而直接购买。试想如果这样的专利也在中国申请通过，那么去淘宝京东或者其他电商购物的人不是平添了许多麻烦吗?而美国的消费者不得不忍受至今年的9月12日。

当一个“一键下单”都可以威胁到社会的时候，专利流氓的威胁会有多大？而很多人对专利流氓的致害机理了解并不深。

因为小企业与巨无霸之间在知识产权地位上的不平等，法律出于保护小企业的目的，虽然小企业侵犯专利多，大企业侵犯专利少，往往还是会让小企业得到一定的赔偿。而专利流氓通过收购破产巨头的专利，取得了知识产权庞大，经济实力羸弱的特殊法律地位。通过上下其手而大得其便。

可是如何判断一项创新是否有价值以及价值的大小，现在并没有这样一个好的方式。

科技大鳄们的新困扰：员工与企业的博弈

如果形式不发生变化，那么这一套核心创新保密，公共知识私有化的套路就能够一直进行下去。可是现在科技创新的一些变化已经对这种策略形成了干扰。

对内的一方面是商业技术机密的保密的压力空前增大。创新现在更多的是一种团队作战，不可能完全由本家族的人员充任，甚至也不可能被限制在个别员工之中。而对于技术机密不申请专利的后果就是这种泄密很难得到法律的保护。即使签订了保密协定，一旦企业将员工告上法庭，在质证和法庭辩论中就有可能泄露出去。哪怕企业争取到了不公开审理的申请，对于员工是否泄露企业机密同样要邀请专业领域人士来帮助审判工作的公正开展。这样，企业的秘密还是很难保守。2011年，台积电全球“通缉”梁孟松，制裁的措施包括：连续的发起针对三星和梁孟松的诉讼，使其在竞业保护期过后也不能正常工作；在台湾地区制造舆论树立其“台奸”的形象，影响其家人的生活；在业内运作，鼓动自己的合作伙伴不与梁接触。这样做与其说是大企业不顾温情的张狂，不如说是对于员工离职秘密泄露的无奈和恐慌。据估计“梁”的离职对台积电造成的损失可能突破十亿人民币。

对外的一方面是技术合作方也越来越多，如微软光windows系统就需要intel、AMD、nVidia、arm、高通等几大集成电路设计巨头参与系统内核的研发，并需要与上百家设备提供商对驱动进行讨论。如果不提供足够的技术文档给技术合作伙伴，合作的效用将大大降低。而提供了足够的技术文档，那么技术泄密的风险将相当不可控。因为合作伙伴本身还有合作伙伴，一旦追究起责任将变成追足球的游戏。

合作：知识协议共享的方式

相比对知识产权斤斤计较的观点，一种叫开源的公共协作知识开发的方式无疑是一股清流。“开源”何谓？顾名思义开源就是以可读的方式公开软件的一切源代码、包括注释和图片，并且任何人都可以自由传播这一代码。本来只适用于计算机界，后来扩展到对待知识创作的所有领域，甚至包括电影。简单的说开源就是公开自己的知识又不申请专利。那么肯定有一种疑问，这样做创新成果不是泄露了么？如何可能成为保护知识产权的一种方式？

开源不是简单的公开自己的知识成果，除了源代码还附带了协议。使用这些源代码必须符合协议的规定。常见的安卓（Android）系统就是一种开源软件，它规定了使用安卓系统进行定制并用于商业用途时必须公开源代码。国内手机厂商如小米、华为、魅族、锤子都会定期公开基于安卓定制的系统的源代码，其他厂商可以进行借鉴。这种方式可以保证公开的知识像滚雪球一样越来越大。

同时，这种方式避免了司法认定、审判过程耗费的社会成本。参与开源的团体本身就能对侵权行为进行认定，并按照协议进行制裁。比如如果有人定制安卓系统用于商业用途但是拒绝开源，那么将会受到谷歌牵头包括华为、中国电信参与的开放手机联盟（OHA）的制裁。比如该联盟曾经认定阿里巴巴编写的yunos操作系统大幅使用了安卓系统的源代码并拒绝开源，当手机厂商欲推出搭载了yunos的手机时受到谷歌的“照顾”，导致其中大部分计划流产。

总之，商业巨头搞的开源，绝不是为了学雷锋做好事。但是开源这种方式，已经成了科技界垄断与反垄断的攻防手段。虽然不一定会成为未来知识产权的主要形式，却标志着消极保守技术机密向积极保密转变的趋势。

结语

不应该为了创新而创新，创新的成果也不能仅仅是为了取得超额利润和显示企业强大的研发能力。只有改变人们的生活的创新才是好的创新。也只有落脚在改变生活上，创新的意义才能最大化。

中国的发展起步晚，与之相比，专利和知识产权的保护水平却比较高。这意味着既要处理老问题还面临新挑战，既有世界共有的问题，也有中国独有的问题。不过纵观知识产权保护的历程，唯有创新才能解决创新中遇到的问题。中国的社会体制十分适合现在知识产权分享协作的新趋势。国家层面如果采取行动，让创新成果以某种方式流动起来。使得创新个人与团体共同开发、共同受益。那么就能吸收“开源”最有利于社会的一面，而避免其不利影响，让创新更好的改变中国人的生活。

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