林立：金庸剑指江南，下一个是六神磊磊？

一

古龙写了部小说《剑花烟雨江南》，金庸先生更绝，挽了个剑花，指着江南，剑光逼人，把一大波拿着小板凳的吃瓜群众晃得像雾像雨又像风。

十五年前，还是少年的江南写了一部网络同人小说《此间的少年》。这部小说用一个个熟悉的名字（乔峰、郭靖、令狐冲）讲述了一个个熟悉的大学生活故事。

同人小说（FAN FICTION），是指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。换句话说，就是用你的“名字”，写我的故事。

《此间的少年》2010年被改编成电影

同人小说利用读者对原著人物、背景的熟悉度进行再创作。虽是不同的故事，但多少有些搭便车的味道。江南同学搭便车搭出了麻烦，他擅自搭了金庸的便车，老爷子不高兴了。

江南，原名杨治，中国作家富豪榜的NO.1，文学界的“王健林”。然而，当年的此间少年可没今天辣么红，借着金庸的东风在网络文学这个很容易饿死大侠的江湖上闯荡，也算情有可原。

情有可原，就法有可恕吗？金庸先生可不这么认为，没经过我同意，用我的“名字”就是侵权。周星驰拍《功夫》时已红得发紫了，开兰博基尼的显然没有搭便车的必要。可是，无心插柳地搭了金老爷子便车的周星驰同学，因为老爷子说，小周，你拍的电影里用了我的“名字”6次，就乖乖地掏了6万块大洋。

小周都这么自觉了，小江你怎么能没有一点表示呢？小江说，出版前他也是有点惴惴的，可听某法律界人士说这不违法，就放心了。但这位法律界人士说的靠不靠谱呢？

二

这是个问题，一个很有意思又很复杂的问题。著作权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、改编权等权利。然而，同人小说利用原著的人名、背景演译出不同故事的写法，似乎又很难具体界定侵犯了著作权中的哪一项权利。

修改权？一个几乎完全不同的故事，很难说是对原故事的修改。保护作品完整权？一个新的故事是向另一个方向发展，而不是对原故事的歪曲、篡改。改编权？似乎可以套得上，但是同人小说是对原著的改变，还是曹云金不弃“云”式的自立门户？著作权人享有的其他权利？估计也只剩这个颇具中国特色的兜底条款可以拯救主审法官的脑细胞了。

当法律规范没有明明白白地告诉我们参考答案的时候，我们得管法律原则要说法。因为，在这些抽象且可能还有点拗口的原则里隐藏着立法目的。虽然《著作权法》没有写出多少原则，但是没关系，我们可以向民法妈妈要糖果：自愿、公平、诚实信用。

包括著作权在内的知识产权，是权利人对其所创作的智力成果所享有的财产权利。“智力成果”这个词比知识产权更为形象地描述了这项权利的特质。农民伯伯辛辛苦苦地施肥浇水种果树，好不容易等到秋天，结出了香甜的果实，你好意思就偷摘了吃吗？

金庸伯伯没答应，你就摘了去。自愿吗？搭了便车又赚了钱却不付钱。平等吗？用的是名字不是故事，不过是孔乙己“窃书不是偷书”式的苍白辩解。诚实吗？答案不言而喻。

三

在一个曾经盗版书随处可见，盗版音乐随时可下的国家里，知识产权一直是个很头疼的问题。比如，我小时候看过的金庸小说，大多是从武侠小说出租店里租来的，几乎可以肯定都是盗版的。

今天，已经看不到盗版武侠小说的出租店了，固然和互联网的发达不无关系，但也是因为知识产权的保护力度在加大。举个例子，我觉得张磊唱的《南山南》真心好听，可就是下载不了，只能听我不怎么喜欢的马頔版。

在越来越好的知识产权语境下，如果我们只是把目光停留在贩卖盗版光盘的小贩或者剽窃琼瑶阿姨小说的某正大编剧身上，那么知识产权的保护可能还是个很严峻的问题。

借东风这种事，很多人都做过。前些天，我写了一篇《三年之后又三年，就快十年了，老大！》，用了三个金庸小说人物的名字讲了三个关于法庭的小故事。虽然我已删去原文并在公号上致歉，但毕竟搭了便车。

与我微不足道的小号上发文不同，六神磊磊作为金庸小说专业户，已经把原本很小众的事情发展成一项事业了。我很喜欢看六神磊磊的文章，但这不应成为我思考六神磊磊是否越界的理由。

金庸迷六神磊磊

《著作权法》第二十二条规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

以此标准，六神磊磊的大多数评论性文章并不构成侵权。但是，有些文章，比如《保护丽春院》，虚构了扬州知府对丽春院实行地方贸易保护的情节，可能就并非单纯的讽刺网约车新政的评论性文章，而涉嫌借用原著人物、背景进行了二次创作。所以，理论上，六神磊磊也可能成为下一个江南。

四

同人作品的著作权问题，是一个法律规范不清晰的新问题。它有待于司法裁判确立一个相对明晰的规则，也有待于我们更深层次的思考——是不是所有同人作品都构成对原著的侵权？

如果某作家写了一部内容不咋的也不怎么出名但是有很多人名的小说，那么是否之后的作者都不可以使用这部作品使用过的人名呢？如果确立了这一规则，那么是否可能产生类似恶意抢注商标的行为呢？

如果某作家首先使用了大众化的人名进行创作，那么像小明、小红、韩梅梅、李雷这样的名字是否应成为后来者写作的禁区呢？如果确立了这一规则，那么到处是坑的局面是否与保护创作的初衷背道而驰呢？

不保护和保护过度，都是危险的。我们应该划定一个搭便车的边界，否则乱丢的金箍棒不是砸了观音或唐僧，就是砸了小朋友或花花草草。

不保护是不对的，毕竟同人作品利用了他人的智力成果。人名和故事背景都是智力创造的结果，不能拿来就用。在社交媒体无孔不入的互联网3.0时代，吸引眼球几乎成为第一要义，我们可以说人名没有知识产权的价值吗？

保护过度是有问题的，会挫伤创作者的积极性和减少作品的新颖性。个人以为，可借鉴驰名商标的保护制度，对广为公众所知悉的作品的人名和故事背景进行有限保护。

美国亚马逊网站的Kindle Worlds设立了一套简单的利益分成模式：用户在亚马逊上注册写作，读者付费，亚马逊作为平台搭建者赚取30%；二次创作人和原著作者各获得 35%。我们可以借鉴这种对同人作品作者和原著作者之间进行分成的模式。双赢比单赢或双输都要好些，不是吗？

希望在“此间少年案”中，法院可以首先划出一条清晰和公平的白线，而不是划一道明明占了乔丹大爷的便宜却没啥事的灰线。

本文已获微信公众号“法律读库”（lawreaders）授权转载，作者：林立（boilaw）。