“背锅侠”的锅该不该背？

11月14日，有媒体报道，武汉用户陈女士手机一夜跑流量50GB，武汉电信与手机售后技术人员立即展开调查。调查发现: 用户手机11月累计使用流量54.4GB，其中通过“个人热点”消耗的流量达到53.5GB。武汉电信调查后表示，在高网速时代，要避免超常流量的发生，用户应谨慎开启手机“个人热点”供其他终端使用，经常更换热点密码；从正规应用商店下载软件，不下载、不安装不明来源的软件，不点击来历不明的互联网链接地址；警惕和防范手机病毒，做好手机的安全设置。

无独有偶，近日，广东佛山电信用户反映其手机在充电时“3小时耗23G流量”，在社会上引起轩然大波，很多声音质疑“流量当月不清零”后运营商“偷跑”流量。电信回应称，经技术人员与手机厂商工程师反复确认，异常流量系用户手机感染病毒，其中一款高清儿童视听应用程序反复访问并重复下载文件，计费不存在“偷跑”流量。根据调查确认的结果，流量异常的“罪魁祸首”属于用户手机感染的流氓软件，运营商又一次躺枪了。用户蒙受损失，会习惯性地将责任归结到运营商头上，即便运营商多番强调自己有着严格的检查校验机制，对于流量计费的工作无论如何规范和准确，或者说相关的工作都通过了各级主管部门和独立第三方的检测，依然都难逃“背锅侠”的印象。

那么，“背锅侠”的锅该不该背？也就说，电信对此该负法律责任吗？我们邀请广东财经大学法治与经济发展研究所博士后王占明副教授对此进行解读。他指出，对于中国电信而言，由于涉事手机并非中国电信的定制机；从所披露的事实来看，也不存在中国电信与第三方软件合作的情况；消耗流量高并非“异常”消费情况，中国电信并不因个别用户消费的流量剧增而产生更高的注意义务。因此，中国电信对本案所生费用不应承担任何法律责任。

记者：电信用户、第三方APP、电信运营商三者之间的法律关系如何界定？

王占明：针对这一事件中各方当事人的法律责任，产生了很多讨论。第三方应用软件耗费巨量手机流量，网络运营商是否应承担一定的责任呢？回答这个问题，需要首先对在手机使用过程中运营商、系统开发商、手机制造厂商、第三方应用软件商在法律关系架构中所扮演的角色进行厘清。

一般情况下，用户使用手机进行通讯消费，即分别与手机制造厂商和网络运营商之间产生相应的法律关系。所不同的是，与前者之间，是基于产品的购买与消费而形成的；与后者之间，则是基于服务的购买与消费而形成的。质言之，一个指向产品，一个指向服务。在这一过程中，手机制造厂商与网络运营商之间并不直接发生法律关系，只要手机制造厂商在生产中满足网络运营商在制式和其他技术标准上所提出的一般要求，网络运营商不存在更多的利益诉求，当然也不参与更多的责任分配。

第三方应用软件市场的迅速崛起，一定程度上搅动了上述法律关系架构，不同的商业模式所滋生的相应变种更加剧了问题的复杂程度。传统的应用软件是手机制造厂商自身为方便用户使用而内置的特定程序。软件责任归属与手机机身整体责任归属一致，不存所谓第三方。随后，针对多样化的用户需求，以及为充分挖掘客户端商业推广的潜力，第三方应用软件蓬勃而生。在盈利模式上，第三方应用软件可能与操作系统开发商合作，出现在使用该操作系统的所有手机的软件商店中；也可能与手机制造厂商合作，成为特定品牌、型号手机的预装软件；还可能直接与网络运营商合作，成为特定网络运营商定制手机的捆绑软件。无论哪种模式，第三方应用软件都不与用户直接发生合同关系，而系以与操作系统开发商、手机制造厂商或有定制机需求的网络运营商订立合同的方式间接与用户发生关联。出于利益多方博弈的需要，实践中也存在第三方应用软件与操作系统开发商、手机制造厂商之间订立多方法律合同情形。但除非为增加市场份额推广定制机，网络运营商与第三方应用软件之间不存在合同关系。值得指出的是，随着用户对第三方应用软件的整体认可和依赖程度不断加大，第三方应用软件相对于系统开发商和手机制造厂商的买方市场地位渐趋形成，无需个别蹉商而具有更高度兼容性成为操作系统开发商或手机制造厂商自身增强市场竞争力的需求。在此种情况下，第三方应用软件被允许通过自助方式出现在用户界面，在用户自主选择、安装后直接与用户建立合同关系，而所有其他的软、硬件厂商或网络服务提供商则均无暇染指，更不存在任何其他合同关系。

记者：就目前新闻媒体披露的事实看，各方责任如何划分？

王占明：在本案中，龙女士的手机因第三方软件重复下载大流量文件产生高额费用。毋庸置疑，该第三方软件开发商应对由其产品缺陷给龙女士造成的经济损失承担赔偿责任。如果该第三方软件系预装、捆绑或以任何其他方式内置于手机中并出售给龙女士时，手机制造厂商也应承担相应的违约责任以及因其产品原材料缺陷所产生的赔偿责任。如果该第三方软件与操作系统开发商之间存在合作关系，操作系统开发商也可能需要因其过错承担一定的共同侵权责任。唯其对于中国电信而言，由于涉事手机并非中国电信的定制机；从所披露的事实来看，也不存在中国电信与第三方软件合作的情况；消耗流量高并非“异常”消费情况，中国电信并不因个别用户消费的流量剧增而产生更高的注意义务。因此，中国电信对本案所生费用不应承担任何法律责任。

记者：此案有什么启示意义？

王占明：用户是衣食父母。中国电信作为服务者，要经得起用户的质疑，耐心细致做好服务投诉工作。从消费者立场来看，手机流量消耗在消费体验上确实感知不够明显，但这最多催生网络运营商更具强制性地提供某种形式的流量消费告知的义务，尚不足以构成对网络用户承担缴费义务的抗辩；在互联网知识日益普及的今天，混淆“上网”和“联网”，主张自己没有上过网因而不应产生联网费用，更是难以获得常识支持的理由。就法律自身而言，用明确和稳定的规则弥合因技术迅速更新给社会关系调整带来的困难，是法律的题中应有之义。

当然，对网络运营商的法律责任考查必须穷尽法律体系，对于巨额流量费用纷争的妥善解决还必须考虑法律以外的问题。在本案中，确定网络运营商应否承担责任的法律依据，除了作为一般法的民法通则、合同法、侵权责任法外，还不能忽视作为特殊法的消费者权益保护法等法律。总之，在分清是非，厘定关系的基础上，网络运营商可以理直气壮地说清责任。

虽然法律是市场的底线，但是，市场的胜出者和赢得消费者尊重者永远不是踞守在市场底线上的人。因此，电信运营商要有更广阔的胸怀，吸纳听取用户的意见和建议。