多名专家建议暂缓制定专车新规 征求意见稿存缺陷
日前，针对尚处于征求意见阶段的专车新规，傅蔚冈、何霞、金勇军、刘莘、于文豪、王静、王军、张效羽、张兴祥、张国华、钟瑞庆、朱巍等十余位知名学者联名发表了“关于暂缓制定《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的建议”，认为专车新规“存在重大缺陷，不应出台”，并建议“依据党中央和国务院最新指示重新起草法案”。
关于暂缓制定《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的建议
国务院法制办于2015年10月10日将交通运输部草拟的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)在国务院法制办网站(http://www.chinalaw.gov.cn)公布，并向社会公开征集意见。
根据这一精神，无界智库和上海金融与法律研究院于2015年10月18日在北京举行了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》专题研讨会，十余位来自交通规划、信息化部门和法学界的人士参与了研讨会。通过深入讨论，与会者认为，网络预约车的兴起，对传统出租汽车行业的监管框架和监管方式造成了极大挑战，交通运输部草拟《征求意见稿》，本意是为了“规范网络预约出租汽车经营服务行为”，但是，由于其仍然用监管传统出租车行业的思维监管网络约租车，使得该《征求意见稿》存在重大缺陷，而这种缺陷将会严重阻碍网络约租车这种新型业态的发展。
有鉴于此，作为中华人民共和国公民，根据国务院法制办向社会公开征集意见的精神，结合我们在北京召开的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》专题研讨会所达成的共识和修改建议，针对《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》，我们特向国务院法制办提出如下呼吁和建议：
一、《征求意见稿》存在重大缺陷，不应出台
与会者一致认为，《征求意见稿》存在重大缺陷，目前不宜出台。如果《征求意见稿》按照目前内容出台成为部门规章，不仅将面临因规章大量条文违反上位法而不被人民法院适用的尴尬境地，而且，也将因其监管思路的方向性错误，严重遏制新兴互联网交通信息服务行业的发展。除非《征求意见稿》进行系统性重大修改，否则不应出台。
(一)《征求意见稿》的监管思路存在根本性偏差
网络约租车经营服务不是简单的传统出租车行业加网络预约，而是新型交通网络信息服务，不能用监管出租车的思维对待这种新兴产业。《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》将其称为“网络约租车”，而不是“网络预约出租车”，其深刻的含义《征求意见稿》似乎完全没有领会。从《征求意见稿》的内容看，它所采用的还是针对传统出租车行业的监管方式。但是，由于传统出租车行业和新兴网络约车行业的显著差异，这种监管思路对新兴产业起到的作用是灾难性的。以下仅列举四点：
第一，对网络约租车信息服务平台(以下简称“平台”)的强制性地域分割。基于网络服务的特点，平台必然是全国性、开放性的，但是《征求意见稿》第五条却规定平台的经营者“服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构”。也就是说，要在全国各个县或者设区的市设立分支机构，逐一申请经营许可。我们很难想象，淘宝网或者京东网要在全国每个提供服务的市县都要逐一登记分支机构、申请经营许可。
第二，将平台和驾驶员之间的法律关系界定为劳动关系。《征求意见稿》第十八条要求平台和驾驶员签订劳动合同，把驾驶员当成信息平台的雇员。这种定位很有问题最高人民法院于2009年在《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》中明确指出，“出租车发生道路交通事故致人损害的，车辆属于出租车公司的，出租车公司承担赔偿责任”，“挂靠经营的机动车发生道路交通事故致人损害的，由挂靠人与被挂靠单位承担连带赔偿责任”，“承包经营的机动车发生道路交通事故致人损害的，由承包人与发包人承担连带赔偿责任”。这意味着在传统出租汽车公司中，出租车驾驶员在公司中至少存在三种不同身份：劳动雇员、挂靠经营者和承包经营者。《征求意见稿》一刀切地将车辆驾驶员和平台之间界定为劳动关系，既无视传统出租车行业的特点，也与新业态的实际运作方式相差千里。
网络约租车中车辆驾驶员和互联网信息平台之间往往只是一种信息服务关系：符合条件的驾驶员驾驶符合条件的车辆通过信息平台获取信息与消费者达成交通服务合约，信息平台更多扮演的是信息撮合者的身份，并非是驾驶员的雇主。将车辆驾驶员一律界定为平台雇员，也即意味着所有的兼职驾驶员将全部退出平台。因此，《征求意见稿》第十八条的做法将限制大量符合条件的驾驶员利用信息平台提供服务，阻碍新兴产业发挥规模效应。
第三，不当的数量管制。对传统出租车行业，为了避免出现供大于求、车辆空驶、浪费公共道路资源的问题，政府往往对其实施运营数量管制，但是在实际操作过程中政府也无法确定当地到底该拥有多少出租车数量。同时，严格的数量管制导致了两个后果：一是各个城市普遍存在“打车难”问题;二是各个城市大量存在没有合法牌照的“黑车”。但是在网络约租车模式下，有预约才出车，没有预约不会出车，凡是行驶在公共道路上的车辆，都是满足实际乘客乘车需求的车辆，根本没有必要实施运营数量管制。《征求意见稿》第二十三条第二款规定，城市人民政府对网络约租车配置数量可以进行限定，这是不适当的。更为重要的是，以营运转性来处理网约车，必然新增车辆，增加路面车辆行驶，也与交通专家所讲的公交优先、控制小汽车购买与使用不合。
第四，低估了平台的信息审核能力。在传统出租车行业，消费者在乘车之前，不知道出租车驾驶员和车辆的基本情况，无法事先选择并规避风险。除非有目击证人或者外部实时监控，乘客是否上车、上了哪一辆车都较难查实。在这种情况下，政府才对传统出租车从公司准入、车辆准入和驾驶员准入方面设定较高门槛，确保乘客安全。但是在网络约车模式下，消费者在乘车之前即可以在信息平台上得知车辆及其驾驶员信息，包括该驾驶员过往从业历史的消费者评价。而且，关于消费者是否与驾驶员达成服务合意、何时何地上车以及行车路线，互联网信息平台予以实时记录，并且长期存档。互联网约车中消费者和服务者双向选择、交互评价并且该信息向所有后来者开放。在这种情况下，维持较高的车辆以及驾驶员准入门槛，缺乏必要性。
此外，针对传统出租车行业的价格管制、醒目标志、专门法定计价器等监管手段，在《征求意见稿》中也都存在。这些都是传统出租车行业的监管手段，并不适合网络约租车。这说明，《征求意见稿》对其所监管对象的性质并没有一个比较清楚的认知，还是套用监管传统出租车行业的老办法，监管思路存在根本性偏差。
(二)《征求意见稿》存在大量违法设定权力的内容
《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《征求意见稿》作为交通运输部的部门规章立法，不能成为交通运输部设定权力的工具，其所设定的权力，特别是减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定，都必须有法律、行政法规和国务院决定的依据。但非常遗憾的是，《征求意见稿》存在一些法外设定权力的规定。以下仅列举三点：
第一，没有合法依据实施行政许可。《征求意见稿》中贯穿始终的是“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证”三项行政许可的实施，但是这三项行政许可本身就没有合法依据。
《行政许可法》第十七条规定：“除法律、行政法规、地方性法规、国务院决定以及省、自治区、直辖市人民政府规章之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”《行政许可法》第十八条还规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”由此可见，部门规章不能设定行政许可，国务院决定也不能仅仅通过公布行政许可的名称和实施机关就可合法地设定行政许可，这是《行政许可法》的明确要求。有意见认为，2004年制定的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证”三项行政许可。但是，这种意见没有考虑《行政许可法》第十八条的规定。根据《行政许可法》第十八条的规定，国务院仅仅通过决定指明行政许可名称和实施机关方式设立行政许可，但并没有给部门规章设立相关行政许可提供合法依据。因此，根据违法设立的行政许可无效原则，交通运输部门据此设立行政许可并不妥当。
第二，没有法律法规依据增加经营者义务。例如，《征求意见稿》第二十条规定：“网络预约出租汽车经营者实行市场奖励、促销等行为应当符合相关法规规定，并提前10日将奖励、促销方案向社会公告。”没有任何法律法规规定，经营者应当负有将市场奖励、促销方案在10日前向社会公告的义务。这一规定会显著增加有关经营者的义务和负担。
第三，没有法律法规依据剥夺驾驶员的选择权。例如，《征求意见稿》第二十三条规定，网络预约出租汽车不得同时接入两个或两个以上的网络服务平台提供运营服务。实践中，网络约租车驾驶员往往同时接入不止一个网络服务平台，根据不同网络服务平台的信息提供情况选择接单。《征求意见稿》第二十三条剥夺了驾驶员这项选择权，但却没有法律法规依据。
《征求意见稿》中存在的法外设定权力、没有法律法规依据减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形还有很多，以上只是列举一二。根据《行政诉讼法》第六十三条第三款的规定，人民法院审理行政案件只是参照规章。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的解释，参照规章是指在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用，对于不合法的规章则不予适用。该部门规章存在如此多的违法规定，在审理相关诉讼时人民法院将依法不予适用，这将使得交通运输部门处于非常被动的局面。
(三)《征求意见稿》中缺少真正有效针对网络约车的监管措施
《征求意见稿》中设定大量监管措施，这些措施要么是没有必要存在的，如车辆性质限制、数量管制、价格管制;要么是不符合网络约租车行业特点的，比如要求签订劳动合同;要么是没有合法依据的，比如出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证等行政许可实施;要么是没有法律法规依据减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的，比如规定网络约租车不得同时接入两个或两个以上的网络服务平台提供运营服务。真正有效针对网络约车的监管措施却十分缺乏。在网络约车实际运行中，存在大量的经营风险和道德风险，比如向互联网平台提供虚假信息从事相关服务或接受相关服务，再比如泄露乘车人乘车信息等个人隐私，再比如发生交通事故后网络信息服务商与驾驶员和第三方的责任承担问题等。对于这些问题，《征求意见稿》并没有提供充足的执法依据，规定足够的符合网络约租车特征的监管措施。
第一，关于平台责任承担问题。平台拥有比交通主管部门多的信息，如果能够通过法律责任制度的设计，让平台对接入其中的交易双方的过错行为承担一定责任，就会促使平台加强对交易双方的监管。这种自我监管要比政府监管有效得多，而且成本更低。当然，对平台施加过重的法律责任，也会使得其不堪重负，无法开展规模化经营，得不偿失。因此，对平台法律责任制度的设计，是合理监管网络约车这一“互联网+”新兴产业的重要内容。《征求意见稿》第十六条规定“网络约租车经营者承担承运人责任”，过于简略，仅仅适用于平台自己拥有汽车、雇佣驾驶员的情况。
第二，关于网络约租车过程中个人信息的保护问题。网络约租车过程中相关平台和驾驶员都会获得大量公民隐私，包括但不限于公民的个人电话、住址、相片，乃至日常习惯通勤路线、常去的商店、餐厅、会面的朋友等等。《征求意见稿》第二十二条只是规定网络约租车经营者不得违规采集、利用和泄露乘客姓名、联系方式、家庭住址等个人敏感信息，没有对驾驶员和第三方收集、泄露、滥用个人信息作出规定。
第三，关于购买保险的问题。交通行业都是高风险行业，网络约租车行业也不例外。对于交通风险的分散，世界通行的做法是运用商业保险。《征求意见稿》第二十四条规定，“网络预约出租汽车经营者应当依法纳税，为乘客购买相关保险”，对于保险的规定过于简略。应当明确规定，在何种经营模式下为乘客购买什么保险、为驾驶员购买什么保险、为交通事故致害第三人购买什么保险等。
总体上看，由于《征求意见稿》对于规范对象的认识存在重大误解，监管思路出现方向性错误，使得其也没有按照“互联网+”背景下新兴产业的特点提供充足的监管措施。
二、应当依据党中央和国务院最新指示重新起草法案
由于当前的《征求意见稿》存在重大缺陷，这种缺陷是系统性，很难通过修改几个条文扭转。因此，我们主张，依据党中央和国务院精神重新起草相关法案。
(一)立法层次上要么制定行政法规，要么授权地方试点，不能停留在部门规章层次
党的十八届四中全会决定指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”。
党的十八届四中全会这一论述，饱含丰富的政治和法治智慧。网络约租车是在“互联网+”背景下重要的产业创新，绝不能因为个别行业的利益就将其扼杀在萌芽阶段。因此，对于网络约租车行业的监管，存在两个更为合理的路径：一是根据十八届四中全会的决定，以及《立法法》、《行政许可法》的要求，由国务院法制部门牵头制定行政法规;二是按照法定程序作出授权，由地方先行先试，制定相关地方性法规，摸索出经验之后全国推广。
今年10月13日，习近平同志在中央全面深化改革领导小组第十七次会议上强调，中央通过的改革方案落地生根，必须鼓励和允许不同地方进行差别化探索，全面深化改革任务越重，越要重视基层探索实践。中国有超过3000个县级以上行政区划，各个地区的条件并不一致，网络约租车作为一个全新业态，有必要通过各个地区进行差别化探索，总结经验，而没有必要一开始就成为一个模式。
(二)立法主体探索实施委托第三方起草法案
对网络约租车的监管，涉及人民群众的日常生活，涉及政府、社会、企业、消费者各方利益，还涉及价格、通信、公安、商务、人民银行、工商、税务、网信等多部门协同监管。有鉴于此，无论是中央立法还是地方试点，都不应由单个行政主管部门主导立法过程，否则就难免被部门利益主导。十八届四中全会决定指出，应探索委托第三方起草法律法规草案。这种有关日常生活和经济活动的立法，非常适合委托第三方力量起草法案。
(三)立法内容要符合党中央国务院最新精神
十八届三中全会之后，党中央国务院通过了一系列经济改革、法制改革、行政改革的决定决议，有关网络约租车的立法必须符合这些新决定决议精神。
第一，对新兴产业应当允许试水。10月19日公布的《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》明确指出，对市场上出现的新技术、新产品、新业态、新商业模式等，要本着鼓励创新、降低创业门槛的原则，加强制度供给，寓监管于服务，不急于纳入市场准入负面清单管理。根据这一精神，完全没有必要在网络约车业刚刚兴起、相关盈利模式还在摸索，也没有造成超出传统出租车业重大人身财产损失的情况下，就匆匆忙忙出台部门规章设立准入门槛不低的行政许可。
更何况，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》还指出：“不能把法律、行政法规和国务院决定中的禁止类、限制类事项简单纳入市场准入负面清单。不能把现行禁止、限制市场主体投资经营的行业、领域、业务等简单照搬至市场准入负面清单。”即便先前存在一些设立行政许可的依据，也不能直接照搬过来设立市场负面清单，还必须对其必要性进行充分论证。
第二、大力破除网络约租车高门槛。《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》指出：“我国要发展共享经济，规范发展网络约租车，积极推广在线租房等新业态，着力破除准入门槛高、服务规范难、个人征信缺失等瓶颈制约。”可见，关于网络约租车存在的问题，国务院是非常清楚的，就是“准入门槛高、服务规范难、个人征信缺失”等问题，首当其冲的是“准入门槛高”。既然如此，新出台的相关立法草案，就不能反其道而行之，不仅不破除高准入门槛，还抬高本来就已经很高的准入门槛。要在降低甚至破除准入门槛方面拿出切实可行的举措。
第三、根据“互联网+”特点设计监管模式。根据《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》的要求，首先应研究调整完善不适应“互联网+”发展和管理的现行法规及政策规定，尤其是改变依靠事前监管、县市基层监管这种监管传统行业的方式监管互联网产业的局面。要按照《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》，运用互联网大数据的方式集中统一监管互联网产业。其次，要针对互联约租车行业加强调查研究，真正搞清楚这个行业与传统出租车行业的差别，并且对这个行业的前景有一个基本的估计。最后，还应积极吸取美国等发达国家针对网络约租车行业的监管经验，对符合中国国情的监管措施要消化引进。
习近平总书记在关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出，要“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。我们认为，目前的《征求意见稿》既没有反映网络约租车的业态特征，同时还存在着严重的部门利益化倾向。为此，我们呼吁并建议，对网络约租车这一新的业态，应暂时停止部门规章立法，而通过各地的差别化探索，最终经由国务院行政法规的形式加以确认。
参与提出意见的学者(按姓氏拼音序排列)
傅蔚冈 无界智库首席战略官/上海金融与法律研究院研究员
何 霞 工信部电信研究院政策经济所副总工程师
金勇军 清华大学经管学院副教授
刘 莘 中国政法大学法学院教授
于文豪 中央财经大学法学院讲师
王 静 国家行政学院法学部副教授
王 军 中国政法大学民商经济法学院副教授
张效羽 国家行政学院法学部副教授
张兴祥 上海金融与法律研究院研究员
张国华 国家发改委城市中心交通规划研究院院长
钟瑞庆 浙江大学光华法学院副教授
朱 巍 中国政法大学传播法中心副主任