隐形老板难约束 瑞海式代持折射法律缺失

天津“8·12特大火灾爆炸事故”让天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司一夜之间暴露在媒体聚光灯之下。

据媒体报道，事发企业天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司的实际控制人于学伟、副董事长董社轩等10人，在爆炸发生8小时后被警方控制。不过，有意思的是，根据工商资料，涉事企业股东却是李亮、舒铮等人，其中李亮持股55%，舒铮持股45%。

股东之一的舒铮称，其股东身份源自朋友借其身份证注册公司，其名下所持股份是替他人代持。

李亮说：“55%的股份是自己替于学伟代持。公司占股45%的股东舒铮也是替人代持股份，真正的股东叫董社轩，是天津港公安局原局长之子。”而于学伟在成立瑞海国际物流有限公司之前，则在中化集团天津分公司担任副总经理。

为什么公司的两位实际出资人都选择找替身？代持股份的形式是否合法？一系列问题摆在公众面前。

股份代持是否违法

“代持股份在很多场合是违规的，是为了规避法律上的不允许。”清华大学商法研究中心主任、中国法学会商法学研究会副会长朱慈蕴告诉记者。

朱慈蕴分析，经常出现代持股份的有几种情况，一种是官员及其子女经商；一种是公司成立、运营存在不合规的操作，但是通过关系能拿到相关的审批和经营资质，又不想被人知道有这样的背景，就找人代持。这两种情况，代持股份是违法违规的。

事实的确如此，于学伟接受新华社记者采访时说，“我在酒桌上认识的董社轩。他爸是公安局长，他在港口混得开”。2012年末于学伟从中化离职后，决定和董社轩利用双方资源共同创办公司。

董社轩在接受新华社记者采访时承认，“我的关系主要在公安、消防方面，于学伟的关系主要在安监、港口管理局、海关、海事、环保方面”。

“如果是官员子女在父母工作影响范围内进行投资，有可能会利用其父母的行政地位和权力来为自己的投资行为提供帮助，这是违法的。”中国政法大学民商经济法学院教授赵旭东表示。

所谓代持股份，就是股东将自己的股份以其他股东名义在工商管理部门登记，同时与名义股东签订协议确认股份的实际持有人为未登记的股东，这种现象被称为股份代持，双方的股份确认协议叫做“股份代持协议”。

赵旭东认为，代持股份本身并不违法，合法与否需要根据具体情形来判断，重点是防止利用代持关系实现不正当利益。

朱慈蕴告诉记者，我国《公司法》目前没有明确规定关于代持股份的条款，关于代持股份的法律效力主要在最高人民法院的司法解释中。

中国青年报记者了解到，最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

《合同法》第五十二条显示，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

“一些人的身份不适合做股东，不愿意公开自己的身份。找人代持股份是为了规避有关法律规定。”朱慈蕴说，如果存在《合同法》第五十二条列出的情形，股份代持是违法无效的。

隐形老板不能规避责任

根据我国《公务员法》的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

但由于可以隐名，同时缺少信息披露，仅凭工商登记查不出实际出资人，代持股份成了一些官员贪腐的手段。

“让别人代持股份，甚至让别人来充当企业的法人代表，自己在背后做隐形老板，掌控整个企业的资产运作，是规避监督制约的一种方式。” 北京大学廉政建设研究中心副主任庄德水告诉中国青年报记者。

据媒体报道，因受贿落马的成都银行原董事长毛志刚就涉及代持股份不合规的问题。去年12月15日，成都市中级人民法院认定，毛志刚受贿分为两部分。一部分为收受财物，另一部分是他人代持的成都银行股份620余万股，案发前“分红”获利折合人民币740余万元。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出，现在有人对党政领导干部不得在企业任职的理解是，不能担任董事长、总经理或财务总监。但实际上，即使没有担任董事、监事等高管，只要有股权投资，就属于党政领导干部被禁止的投资办企业的范畴。

一些反腐学者指出，上世纪80年代以来，国家一直在治理领导干部子女经商办企业行为，但现在还没有一个有效的解决措施。

庄德水说，领导干部子女经商活动变得越来越隐蔽，越来越难以查处，因为现在企业股权结构越来越复杂。因为股权上很容易产生利益输送，接下来，应该加强对股权方面的管理，应该关注到现在企业发展的新趋势和特点。

他说，领导干部子女在企业中占的股份不管是1%，还是50%，只要在企业中有股份，都需要申报，并且领导干部不能处理与这个企业相关的任何事务，要回避。

朱慈蕴说，这次涉事企业的实际出资人还被查出在别的物流公司投资，有很多关联公司，因为是隐名投资，所以不发生事故很难查出来。通过这次事故，需要强化一些制度，比如，“需要政府特批的一些行业，不得以隐名的方式来投资”。

由于代持股份的形式能够规避真实投资人的信息，在很多领域都存在代持股份的状况。

朱慈蕴举例说，在有些煤矿，实际出资人找个人去做矿长，最后煤矿发生事故，矿长替实际出资人顶包被关押。“这种情况很多，给5000块钱的月薪不用下井，当矿长就行，出了事进监狱，工资还照发”。

除此之外，代持股份还成了一些资本“曲线救国”的途径。

“早期，我国不允许外商来投资房地产业，但像港澳台这些地方的地产业人士，很想投资大陆的房地产市场，他们就实际出资，然后在国内找一个挂名的股东。”朱慈蕴告诉记者，代持股份不仅会造成权力寻租的可能，公司发展壮大后，实际出资人和名义股东之间也容易产生利益纠纷。

一些学者还指出，代持股份存在偷税漏税的可能性。

对此朱慈蕴表示，代持股份不是为了偷税漏税，代持股份的时候，法律上的股东就是名义股东，需要纳税，名义股东纳税又是从股权收益中纳税，实际上等于实际投资人通过名义股东来履行了纳税的义务。

代持股份尽管能让人不露真容，但一旦发生事故后，实际出资人并不能规避法律责任。赵旭东指出，出了事故，民事责任由名义股东承担，名义股东对外承担责任后，回过来可以向实际股东来追偿。

“此外还可能产生行政责任、刑事责任等，取决于相关法律规定承担责任的主体是不是要追究实际投资者或实际控制人。”赵旭东说。

代持股份细则需明确

专家建议，《公司法》当中应对代持股份作出明确的规定，哪些情况下行，哪些情况不行。而对于公司来说，董事会必须要了解股东，知道股东是隐名还显名的，公司董事对代持情况要负有连带责任。

“代持股份的现象跟中国公司的特点有关系，中国公司董事会的作用不是那么强，规定的权利和义务都不是那么多。”朱慈蕴告诉记者。

正常情况下，董事会要对公司的情况负全面责任。假如接受了一个代持的股东，董事长今后就要对代持股东发生的情况负连带责任。

朱慈蕴告诉中国青年报记者，中国的公司还是以股东为中心，而且股东的作用非常大，很多有限公司，董事会是个幌子，背后是实际控制人在运作。中国的《公司法》比较关注股东的控制权，但是对董事会的相应义务没有作出更多的要求。

在朱慈蕴看来，现在《公司法》规定的董事长和董事会的义务非常少。这是一个很大的弱点。如果加强董事会的责任和义务，完善公司治理结构，隐名股东需要让公司知情，同时名义股东也要承担责任，代持股份的状况就不会这么轻易出现。

专家们的建议是，让名义股东承担相应的责任，加大名义股东的风险担当，这样一来，名义股东代持股份的风险高了，实际出资人就不容易找到人代持股份。

但是，一些商法研究人士提到，最高人民法院的司法解释主要是股权代持关系或者股东资格的归属问题。并没有涉及如何处罚名义股东和隐名股东。

“现阶段对股权代持的司法解释也需要完善。”刘俊海告诉记者，从国家公共管理层面，从纵向的行政监管层面，相关规定是空缺的。最高人民法院的司法解释约束的是民商事关系，是名义股东和隐形股东内部的关系。但问题是，一旦出了事故，法律并没有明确该处罚名义股东还是实际控制人。所以，纵向刑事关系层面的规则还需要完善。

庄德水告诉记者，重要的是要求领导干部如实汇报配偶子女经商办企业的情况以及他们的去向。其次，加强监管和制约，一旦发现违规的经商办企业行为，或者发生利益输送行为，要采取严厉措施。

“产生这种现象还是政府对市场干预过多，使得官员能够用自己手中的权力干预市场活动，也使得官员子女利用官员权力开展市场活动。”庄德水说，最主要还是要厘清政府和市场的关系。

一些专家还谈到，应该有更清晰的法律规则来指导和规范代持股份，从而更好地指导特殊的投资行为和投资关系，减少纠纷，同时也能有效防范非法不当的隐形投资行为。