闻政明：嫖宿幼女罪的是是非非

饱受诟病的嫖宿幼女罪，毫不意外地在最新审议通过的刑法修正案中被取消了。过去一周的舆论场上，几乎听不到任何反对的声音。那么问题来了，这样一个千夫所指的罪名，当初竟能顺利进入刑法，原因何在？难道当初的立法者，对保护幼女的理解竟不如普通民众？

“性贪”高官只是传说

如今一个广为流传的说法是，前最高法副院长、2010年被判无期徒刑的黄松有，一手推动了嫖宿幼女罪入刑，因为黄松有“对未成年少女特别有兴趣”。

这个说法靠谱吗？黄松有案的起诉书中，仅仅提到了受贿、贪污两项罪名：2005年至2008年间，黄松有利用其担任最高人民法院副院长的职务便利和职权、地位形成的便利条件，在有关案件的审判、执行等方面，为广东法制盛邦律师事务所律师陈卓伦等五人谋取利益，先后收受上述人员钱款共计折合人民币390余万元。此外，黄松有还于1997年利用担任广东省湛江市中级人民法院院长的职务便利，伙同他人骗取本单位公款人民币308万元，其个人分得120万元。

根据国内媒体的报道，黄松有主要的问题是在广州市“第一烂尾楼”拍卖过程中的腐败行为。而有关其私生活的传闻，并没有内地媒体证实，全部来自于某杂志援引香港媒体的一句话：黄松有“对未成年少女特别有兴趣”，更有司法界人士称其为“性贪”。

实际上，嫖宿幼女罪是在1997年刑法修订时设立的，那一年，黄松有才刚刚升任广东省湛江市中院院长。以这样的级别，恐怕很难对刑法修订起到决定性的作用。不过，此后黄松有的迅速升职，倒是让他以另一种方式与“嫖宿幼女罪”发生了联系。

2002年12月，黄松有升任最高人民法院副院长、大法官，2003年1月，最高法出台了一则著名的司法解释，即《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复规定，“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。

尽管这一批复并未提及“嫖宿”，但由于“嫖宿”也带有自愿性质，也就可以适用于这一解释。因此，一些人将此批复解读为“嫖宿幼女无罪”。随着黄松有落马，这一批复也被认为是黄松有所制定，但仍然无法得到证实。

嫖宿幼女罪被废除，下一个被污名的罪名又是什么？

特定时期的特殊法条

如果回顾一下嫖宿幼女罪的历史就可以发现，这项罪名其实与2003年引起众怒的解释恰恰相反。

资料显示，嫖宿幼女罪的源头是1986年《治安管理处罚条例》中的一项规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”据梁浩健、孙旭东编著的《治安管理法问答》一书解释，“《条例》把‘嫖宿幼女’作为单独一款予以突出，并且规定只要是实施了这种行为，即作为犯罪论处，这充分体现了国家对幼女的特殊保护。”

1997年，嫖宿幼女罪进入刑法，具体规定如下：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这意味着，嫖宿幼女与强奸成为两个不同的罪名。

为何要做这一区分？从理论上看，强奸跟嫖宿确实有暴力和非暴力的区别，设为两个罪名有其合理性。更重要的是，新增这一罪名在当时有其现实意义。

由于众所周知的原因，90年代中后期是卖淫嫖娼行为爆发的时期，而受限于教育水平，恐怕有些嫖娼者并不了解“与14岁以下幼女发生关系即算强奸”的规定，单设一个“嫖宿”罪，无疑更便于宣传。

而从刑罚上看，嫖宿幼女的规定是“五年以上有期徒刑”，由于未设死刑，今天被普遍认为偏低。但如果从最低刑罚来看，你是否知道，强奸和故意杀人罪的起刑点也只有3年？当初设立嫖宿幼女罪，就是为了保证比强奸罪更重的惩罚。

至于死刑，其实强奸罪的死刑判决也并不多见，一般只有造成受害人死亡或者情节及其恶劣的情况下，才会适用死刑或无期徒刑。比如2011年武汉市中院对青山区男子曾强保在地窖内囚禁两名少女分别长达590天和317天一案作出一审判决，曾强保被控强奸罪、非法拘禁罪、抢劫罪、抢夺罪四项罪名成立，数罪并罚决定执行死刑。而在江苏省高院公布的另一个案例中，被告人在两年多的时间内多次对8岁的养女实施侵犯，且拍摄了视频和照片，最终以强奸罪被判处有期徒刑十四年。

很多专家都表示，当初设立嫖宿幼女罪，就是为了保证犯罪者得到较重的惩罚。而参与1997年刑法修订的著名刑法学家高铭暄教授还指出，按照当时的设计，如果嫖宿对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上。2003年的解释正是因为推翻了这个初衷，才遭到法学界和民众的一致批评，并且于当年8月暂停执行。

后来很多“嫖宿幼女案”中出现不公正判决，其实应当归咎于这个解释背后糟糕的教条主义逻辑。北大法理学教授朱苏力就曾抨击说，那些“确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系”的男性，很可能是一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。“他们可以以各种方式更容易诱使少女‘自愿’”。

上海刑辩律师张培鸿则指出，“官场的腐败与底层生活的艰难，使得任何一起偶发的个案都会转化成对现行法律的声讨，毕竟谈论法律存废会相对安全些。这样，事实上等于法律本身的问题被放大了。”

污名化无益于社会进步

那么，这次刑法修正案废除嫖宿幼女罪，又是出于什么考虑？首先，这里面仍然有理论上的原因。很多人已经指出，将幼女作为性交易行为的参与者，实际上是把幼女当成了拥有完全民事行为能力的成年人，显然是错误的。况且相同的行为同时构成“强奸”和“嫖宿幼女”两项罪名，不符合立法的一般原则。

其次，积极推动废除该罪的全国妇联执委孙晓梅教授指出，依据《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”、“儿童最大利益”原则，所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”的，而“嫖宿幼女罪”的名字会导致幼女被打上道德缺陷的标签。

因此，在强奸罪中已有规定的情况下，与之重叠的嫖宿幼女罪被废除，是有益无害的。而依靠最高法发布判例，就可以保证法官对于强奸幼女的行为进行加重的判罚。

其实，正如前面所说，有些人对于嫖宿幼女罪的厌恶，倒并没有这么复杂。由于部分声音单单强调嫖宿幼女罪没有死刑，让一些人误以为这项罪名的刑罚就比强奸罪轻。而近年来媒体炒作的嫖宿幼女案，如贵州习水、陕西略阳，犯罪者“巧合地”都是公职人员，更容易被舆论审判为“官官相护”。

嫖宿幼女归入强奸，同样不可能对犯罪分子一律处以死刑，一旦又有官员被认定受到轻判，强奸罪的制定者是否又要被污名化？

建立一个完美的法治体系是不容易的，嫖宿幼女罪从设立到废除，大量专家学者和普通民众都进行过真诚的讨论，这正是中国立法制度日益民主、完善的体现。将这个过程简化为腐败史、阴谋论，对社会进步却没有任何好处。

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