【欧树军】法治中国的轻重相权：宪法在政治中

理解依法治国的三个问题：第一，如何界定政治与法律、政府与法院、治理权与审判权之间的关系。我理解是前者高于或统摄后者。其实，这一冲突在西方政治传统当中并非不存在，它也是前者高于和统摄后者。第二，权力的行使与权力的制约，谁优先？外部制约与内部制约，谁优先？第三，权威来自哪里？如何界定强制、财富、判断与权威之间的关系？以及，宪法权威、法律权威与公共权威、政治正当性的关系？法治中国与社会主义中国的关系？

一、政与法

在政治与法律的现实世界中，法律与政治难分难舍。依法治国不仅仅是个法律问题，不仅仅关乎司法部门、司法权力，不仅是宪法有什么内容、授予谁什么权力、限制谁的什么权力、保障谁的什么权利；依法治国还是个政治问题，关乎宪法由谁以及如何制定、由谁以及如何实施、不同的权力如何配置及运行、追求什么样的政治目标？可以说，宪法之所以被称为“母法”、“根本大法”，正是因为宪法是“政治中的宪法”，是现实政治世界中的宪法，是成文政治规则与不成文政治规则相结合的宪法。

因此，需要整全的结构视野，充分重视如下事实：“宪法在政治中”，“司法在政治中”，“法院在政治中”一样，还原宪法在现实政治世界中的复杂性。首先，通常人们说，西方制度是三权分立，互相制衡。但三权分立背后隐含的，是对于国家治理权的理解。司法权，和行政权、立法权一样，都是治理权的一部分；司法部门，和行政部门、立法部门一样，分属政府的三个最基本分支；它们实际上遵循的都是官僚制的运行原则。

亚历山大·汉密尔顿是美国宪政史上的重要人物。

二、内部制约与外部制约

就自然次序而言，权力的实际行使及其机制是第一顺位的事情，因此，权力运行的首要问题在于政治分工，在于人事、职能的分离抑或混同，不同的分工、合作方式决定了民主制、寡头制和贵族制在整个依法治国体制当中的比例或者说比重。不同权力的实际运行影响依法治国效果，因此，在逻辑上，各项政治权力的实际运行优先于政治权力的制约、平衡。也就是说，不同的政治权力在现实世界中如何运行、如何发挥作用，实际上决定了不同政治权力如何制约、平衡及其效果。

这也就决定了依法治国不仅是法律问题，更是政治问题。事实上，宪法首先是一个政治共同体内部配置政治权力及其运行机制的政治制度，“宪法在政治中”，所谓宪法首先是作为政治的宪法，真正的宪法要从政治世界当中找寻，中国的宪法体制和依法治国建设当然也不例外。

以财权为例。任何国家的宪法总是把几乎无限的征税权授予政府，无论在单一制国家还是联邦制国家，无限征税权是基本法，中央-地方分享税收是派生法。但这并不是说政府的收入和开支完全不受制约，事实上，转移支付、预算、决算、审计都是对征税权的限制和约束，而且除预算监督外，这些制度基本上都是内部制约，甚至预算监督也离不开内部制约，因为有效的预算监督必然是以财政集中为前提的，而后者显然又是中央政府针对其他中央部门和地方政府的内部制约。人们也许会说，没有外部制约，内部制约其实也没什么用。换言之，在内部制约优先于外部制约这一逻辑可能总是与事实状况相背离。但是，我们从上述分析可以看出，实际情况应该倒过来说，即，如果没有有效的内部制约，外部制约很可能是瞎指挥，是外行领导内行，是隔靴搔痒，只会更加远离节约政治成本的政治理念和人民意愿。

比如，在财政权力配置的制度序列里，收入制度是基本法，开支、转移支付、预算、决算和审计制度是派生法。无论是以理性化、例行化为制度化的标准，还是从权力范围的中央化、权力行使的国家化而言，国家收入的制度化往往是首当其冲的，在很大程度上甚至可以说，收入制度的优点也正是其他各项制度的优点，而收入制度的缺点也很容易折射到其他制度上。如果从职能和公民权保障角度将现代宪法称为“财产宪法”，那么，实际上，“财产宪法”一刻也离不开“财政宪法”。所谓“财政宪法”的关键正是由收入、开支、转移支付、预算、决算和审计制度组成的财政权力配置的那些现实规则。

三、强制、财富、判断与权威

联邦党人在《联邦党人文集》第七十八篇中说道：

“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉，在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”

这段话可以视为《联邦党人文集》整体结构的缩影：行政部门、立法部门的权力及其行使在先，强制力与财政被视为西欧近代民族国家的形成的核心要素，司法部门的权力及其行使在后，而且非常靠后，当然绝非不重要。同时，这段话也反映了联邦党人对现代政治实际运行的核心原则的基本设想，简言之即，现代政治运行依靠三样东西：强制、财富和判断，所谓分权政府就是这三样东西分属三个部门。

《联邦党人文集》是美国宪政的重要文献。

美国在建国初期之所以从邦联制转向联邦制，根本问题正在于要防止在强制、财富和判断这三样东西上州权大于国权，导致“主权中的主权”这样的政治怪胎。不抓住这样的基本权力，整个政制架构就四分五裂，不复存在。皮之不存，毛将焉附？没有了维护国家主权和领土完整的政制架构，任何牵涉权利、自由、权力的分工与制衡都无从谈起。

这一点，可以从《联邦党人文集》这一美国宪法正当性的最高理论论证的谋篇布局看出。第一至二十二篇论联邦之必要、邦联之大弊端，论证为什么美国需要一个强有力的联邦政府。接下来，为了建立这样一个有效的全国性政府，必然首先需要最重要的两项政治权力：强制权和征税权，第二十三至二十九篇共七篇论强制权，第三十至三十六篇共七篇论征税权，第三十七、三十八、三十九、四十篇四篇论制宪会议良性违宪的正当性，第四十一至五十一篇共十一篇论分权的一般原则，第五十二至六十六篇共十五篇论立法权，第六十七至七十七篇共十一篇论行政权，第七十八至八十三篇区区六篇论司法权。结构很清晰，为了维系美国作为一个独立于英国的政治共同体继续存在，必须以联邦取代邦联，而这其中剑与钱又是首要的，判断并非不重要，但其次序靠后，非常靠后，仅排在两篇余论之前。作为美国宪法甚至美国政治的最终法理源泉，联邦党人文集的这一逻辑结构安排，与支撑美国两百年政治运作的实际规则的演化有着某种或明或暗但却十分紧密的联系，不是完全一一对应，但却足以支撑与当下流行的美国依法治国阐释截然相反的说法。

回到我们自身，理解支撑人民共和国六十多年政治运作的实际规则，政治分工这一概念是关键。亚当·斯密的经济分工和涂尔干的社会分工对应的都是复杂社会运行所必要的专业化、职业化，政治分工也不例外，对应的是复杂政治共同体存活所必要的政治权力的划分，而任何政治权力都有其最基本的组织要素，这些组织要素是决定权力范围与程度的关键，权力的有效行使都不可须臾或缺之。支撑现实政治世界运行的实际规则就是围绕这些最为基本的组织要素形成的，用中国政治的惯用语来说，它们就是人（人事）、财（财政）、事（职能），人、财、事的政治分工直接影响权力的实际运作。没有政治分工，只有限权，只能说是50%的依法治国。

在政治权力的实际运作中，人、财、事的政治分工先于权力的划分。任何权力的划分形式，无论是分权的底线，还是集权的边界，实际上都要涉及何者优先、何者为重这样的轻重之学。轻重相权至关重要，轻者可以分权为主，重者必以集权为主。就人、财、事三大基本政治权力而言，重要性的排序常常是人事权优先于财权，财权优先于事权。任何一种权力配置都会涉及人、财、事三个方面，合起来又决定着其他政治权力的运行机制及其实效，决定着它们的范围与行使，决定着它们的分工、合作与制约。在其内部，有它自己的权力的政治分工与权力制约相结合的小世界。

在建设法治中国的道路上，还有更为深层、更为基本的现实政治议题：在财政上，先取后予还是先予后取；在政治分工上，是权力划分还是职能分立，人事还是职能，分立还是混合；就权力的分散与集中而言，分权、集权还是个有效的分析框架吗；政治分权与行政集权，先集中后分散，还是先分散后集中；以及就权力的制约与平衡而言，内部约束与外部约束孰轻孰重。

四、宪法权威与政治正当性

真实的宪法实践不仅仅牵涉法院审判权，也包括更为整全的治理权；不仅指向权力制约，也指向政治分工与合作；不仅仅指向外部约束，也包括内部约束；宪法、依法治国不仅仅是法律问题、司法问题，还是政治问题，真实的宪法规则不仅仅是文本中的法，更是支撑现实政治世界运作的实际规则。

外部约束不仅仅在中国遇到困境，在我们今天所讲的依法治国意义上也发生了重要的变化，欧洲国家的立法与行政职能已经高度合一，英国首相、美国和法国总统行使着与17、18世纪专制君主相同的权力，宪法法院作为一个非民选的非民主机构在德国演变成了第三个立法院，在美国成了民选总统宝座的最终裁决者。在纪念中国五四宪法六十年、八二宪法三十年之际，需要重新回到二十年前冷战终结时所产生的中国向何处去的大讨论，这场围绕“治理问题的体制化”的大讨论并非中国的独特问题。二十年前，美国法学者受政治学者的启发，主张“把国家带回到宪法理论中”，这一研究范式事实上就更多是为了回应现实中所遇到的政治困境。无论是中国还是美国，公共权威的缺失都是一个依法治国问题，正是公共权威的缺失导致18世纪的美国宪法无法回应20世纪美国所面临的大规模民主需求。

美国20世纪五六十年代所面临的公共权威危机，与其旨在将邦联转向联邦的18世纪宪法，实质上回应的都是同一个问题：即如何维系一个完整的政治共同体的存续，这是任何宪法体制的政治使命，所有政治分工与权力制约（包括内部制约和外部制约）都服从于这个最终目的。如果不能保持政治共同体这个“一”，任何外部制约形式都只能成为自己的掘墓人。

回到中国，法治的核心问题是“党的领导、人民当家作主和依法治国的统一”，中间每个环节都涉及到权力的行使问题。权力的行使决定着每个环节各自的政治目标能否达成，而人民当家作主只能而且必须落实在基层政治参与的制度化、法治化。“我国宪法以根本法的形式反映了党带领人民进行革命、建设、改革取得的成果，确立了在历史和人民选择中形成的中国共产党的领导地位”，这是中华人民共和国这个政治共同体的“一”得以维系的根本所在。同时，必须指出，在党的领导、人民当家做主、依法治国三个关系中，社会主义法治的本质特征在于社会主义，中国共产党的领导地位来自于社会主义，而不是别的什么主义，中国的宪法权威取决于能否坚守社会主义，中国共产党的政治正当性取决于能否坚守社会主义这一政治方向，能否探索中国社会主义的大道。

因此，社会主义的法治权威是受社会主义规定、限定和约束的，社会主义法治的权威不是从削弱乃至瓦解公共权威和政治正当性中得来的，相反，是从中国政府的公共权威和中国共产党的政治正当性的不断巩固和强化中得来的。中国的法治目标，不应该成为削弱国家的公共权威、改变人民当家作主的社会主义国体的过程，而是在强制、财富、判断与权威之间审慎的轻重相权，建设一个强有力的社会主义法治国家。这也恰恰是回到共产党能够拥有政治正当性的历史循环中。

（本文基于2014年10月《经济导刊》“依法治国研讨会”上的发言修改而成）