张捷：阿里在美被起诉，胜算几何？

马云最近麻烦不断，先是和工商总局因为“打假”闹出一段风波，紧接着，五家美国律师事务所以代表投资者之名，先后发表声明宣称调查阿里巴巴平台“假货”事件，战火开始在大洋彼岸烧起。就在大家为阿里能不能胜诉捏了一把汗时，中国外商投资法草案征求意见稿出台，对这个草案下VIE结构会怎么样是一片哀鸣，似乎这个草案要让饱受诟病的VIE结构受到巨大限制，但笔者以一线实操律师的专业角度，发现其中还有非常多的空子可以钻。

如果这个法律就按照现在这样执行，不但不是VIE结构被限制了，而是这个结构被合法化了，并且让外资通过VIE结构进入到中国的关键领域变得更加容易，我们原来的审批自主空间，反而被限制了。下面就以阿里巴巴为例具体分析。

对这个法律，我们首先要知道中国是成文法不是案例法，中国是实证不是心证，这个法律规定了对外商的准入与否不但有名录，审查也有公开标准，这个标准一旦公开透明，就可以针对具体的标准进行非合作博弈，西方的很多标准是按照心证原则的，以“是否影响国家安全”为由不给你公开，这就非常好操作，也容易钻空子了。

阿里在被美起诉，双重标准下马云也忧心忡忡

我们可以看到的，对所谓的实际控制人的认定（见第18条），这里面的故事就很多，要50的股权或者半数以上的董事提名权等，这个标准在很多外资控制中国企业里面是达不到的，但同样有足够影响。就如我们的外商投资要分禁止进入和限制进入，对限制进入本身就是不足50%，有49%限制的也有32%限制的，但为何在限制进入的领域还要禁止进入，一点股权也不能给呢？

这种区别要体现的是，只要能够有一名董事或者监事存在，就可以查看公司详细的信息，就可能泄露秘密。所以我们要知道公司法当中，股东是没有查阅公司账目权利的，董事和监事是有这个权利的，而这实际控制里面居然连控制监事会的条款都没有，监事会是可以起诉董事会及其成员的！虽然现在的三资企业不设监事，但按照草案，以后这些公司组织结构要按照公司法来改造（见第157条）。比如说阿里巴巴这样的公司如果涉及了中国的核心秘密，孙正义作为董事就可以去查看公司的所有秘密，也就是说这些秘密我们国家也一定要分享给孙正义！就如当年我们中铝要增持力拓，方案当中中铝要取得董事席位，结果被所谓的涉嫌垄断给搅黄了，背后就是中铝如果在力拓当中有董事席位，那么他们联合共谋垄断抬高铁矿石价格的所有秘密中国人就知道了，甚至是中国的内鬼给力拓出卖了什么中国的情报和内鬼是谁，在董事会也能够知道，所以他们是绝对不会让你成功的。同理对于中国给外资参与的敏感行业，也不能让外国染指，这个标准比外国控制的标准要低很多。

“控制”这个概念，在草案中没有双重标准的同时又成为了法律，在很多外国投资企业则通过这个标准变成了所谓的中国控制，因为草案第45条是中国的实际控制下，外国投资可以认定为中国投资，那么马云的阿里就是中国投资了，他在开曼注册并在美国上市的阿里也被视为中国投资了！但这个公司是马云实际控制吗？

按照草案18条，以及按照美国上市公告的实际控制人，马云都算是，但他的经营团队全部是需要股东会发工资的，董事的工资和员工的期权是股东会决定的，控制股东会的孙正义却是马云团队发钱的人，谁是老大？马云的这个实际控制在香港联交所得不到认可，委托了罗斯柴尔德这样的投行，走了美国公关公司的利益输送，才在美国交易所确定下来的，这到底是谁控制还很难说呢！按照中国现有的规定，支付宝的股权等是不能给上市的阿里巴巴的，但在草案实施以后，上市阿里被认定为中国投资，就全部可以做了，以前他的支付宝不能被上市公司控股，现在就可以了，因为他的美国上市公司可以依法认定为中国控制企业了。中国的VIE结构都会仿照这样的模式，VIE结构实际上从灰色地带变成合法化了，我们限制VIE的目的肯定是无法达到了。

在外商投资法草案的第164条，只有中国履行的投资合同才适用中国法律，则意味着VIE结构当中很多在中国涉嫌违法的内容，只要是这个公司通过注册离岸港的公司，在离岸港公司的层面运行，就不是在中国境内履行了。因此原来VIE结构里面的缺陷，现在就不存在了，比如说与创业者的对赌协议，这个协议对是否是中国控就很有意义，因为创业者多半完不成对赌协议，这个协议在中国是否有效是灰色地带，但到了离岸港可就是完全合法的协议了，而且可以在离岸港进行诉讼。

更进一步，VIE结构当中很多中国公司是通过质押、抵押股权取得海外融资的，这融资发生在海外公司，这海外公司的股权按照我们的草案18条符合中国投资的要求，但融资的结果很可能是原来的中国控制人失去对公司的控制。如果因为对赌协议或者质押等失去对公司的控制，按照草案第56条，只要当初通过了国家安全审查，没有虚假也没有违规，就不能再审查了。

这怎么办？对方可以先以中国投资等方式取得认定，但其后发生变化中国就不知道了。尤其是外国投资原来转让需要中国有关部门的审批，现在海外怎么搞，问题都不大了。而且我们再看草案第114条，对外资的进出是自由的而不是以前要审批了，这些在外的离岸公司，各种资金进出不受限制，VIE更方便了。

而且这样的规定更有利于外国投资者，我们看到马云最近遭受美国的集体诉讼，意思是他上市的时候虚假陈述，但中国的业绩好坏创业者当然持普遍乐观看法，这是否有夸大？实证怎么证明？但在西方心证制度下就完全不同了。美国很多公司上市都会有类似诉讼，而阿里巴巴本来应当软银承担的责任却变成了马云，这个诉讼中国根本没有管辖权，却按照草案可能被认定为中国企业，这草案定的岂不可笑？而美国采取的是心证规则不是中国的实证规则，实证下你很难取证，但心证下陪审团内心确信就可以了，这对本国人还是外国人，有天然的、让你说不出的双重标准。由此可以看出草案的164条把境外履行的投资合同没有强制性地适用中国法律的缺陷，如果是必须适用中国法律，他们诉讼的话则中国可以不承认其判决，大不了马云不去美国了，你无法执行阿里的中国财产。

对草案的第45条，看似是要给华润这样的公司机会，但实际结果是所有的VIE结构公司都可以认定为中国公司的投资了，根本不受外国投资的限制。VIE结构的协议控制不仅仅是针对公司，而且也针对个人，这些创业的中国人是以个人身份与之签署的协议，我们的草案45条进行认定的时候，创业者是真正的中国籍，而对他们的外国协议控制效力如何？这些协议指向的是在外国的离岸公司，以往的情况是需要这些创业者移民海外，这样对他们的诉讼就在海外进行，是外国人在国外针对外国公司的控制协议中国管不了，但如果创业者不移民，则针对创业者人身的协议控制就难以实现。就如当初马云把支付宝转移给自己一样，上市公司的董事长把公司资产转给个人持有，不经过股东会也不算关联交易，就是因为我们原来的法律限制，上市公司与国内公司之间协议关系的有效性是有瑕疵的，因此有些人是不能诉讼马云只能通过媒体道德妖魔化他，而现在我们的草案164条规定，在中国履行的投资合同适用中国法律，而在中国之外履行的合同并没有一定适用中国法律的强制性规范，这样人家在外国诉讼，当然适用外国法律，诉讼结果执行的是VIE结构当中的离岸公司的股权，执行标的也不在中国，只有该标的持有的投资在中国，中国凭什么要求对其交易无效，或者因为其交易而改变其国内投资的限制状态？这样的结果就是草案实施以后，马云再想如当年那样把支付宝转让给自己是根本行不通了，这草案是替VIE堵漏洞的。

中国规定中国控制的企业视为中国投资，其根本目的是为了中国对这些企业的各种管辖权、征税权，而不是为了赋予其权利的，在草案当中45条把他们认定为中国投资是直接给予其权利，为何不让这些中国投资的中国控制人自己投资呢？然后发挥离岸公司的融资功能把利益输送出去就可以了，没有必要把他们认定为中国投资！这些公司注册在外国，是外国法人，其归属就是外国，他们必须无条件配合外国政府的情报部门的，即使是中国人控制，与在国内的中国公司也是不等价的，因此草案将之完全等价本身就值得商榷。

最后我们还可以看一下其中的法律责任，如果违规处罚是没收非法所得、10万以上100万以下或者投资额的10%，这处罚也太轻了，直接锁定了对方的违法成本，尤其是他们不报告不审查等，也就是5万到50万或者投资额的5%，违规企业可以钻空子不报告然后每年缴纳5万罚款就了事的。这里我们要注意的是，很多公司可以通过财务杠杆把投资额压缩的很低的，其非法所得对网络公司更可以不计了，外国的跨国投资所得也是可以转移的，因此处罚应当更严厉，在投资额之外应当是以交易额、收入额、影响面等搞更大的处罚额度。违法的成本多大，也是一个重要的考量啊！

综上所述，在这个草案当中有太多的利益植入，这个草案看似是中国要限制VIE，实际上结果却是给VIE合法化和降低违法成本的，制定法律需要的是考虑到对方恶意博弈后的结果，而不是以对方配合为前提，这也是我们的法治建设从原来法律明确的事情才可以做变成法不禁止皆可为的必然结果，在法不禁止皆可为之下，我们必须面对国际间的恶意钻空子的行为，必须考虑这些恶意行为的影响，做好各种钻空子的推演才行。