朱代恒：加大惩处力度并非治理行贿罪的良策

摘要：当前在法学理论界，往往十分重视受贿罪的调查研究，对行贿罪的关注相对较少。在为数不多的行贿罪研究之中，也都是要求在现有基础之上加大对于行贿罪的惩处力度。但是，笔者却认为这种观点是不可取的。不可否认，行贿与受贿是一对具有典型 “对合 ”特征的存在，无论是对于追求刑法的公正，实现刑罚的均衡，还是对于惩治职务犯罪，完成党和国家反腐倡廉的战略目标，都需要对行贿行为予以处罚。但是，若一味地强调加大处罚力度却未必就能够合理、妥善的解决相关的问题。故笔者在本文中针对当前行贿罪的量刑规则以及存在的问题进行了反思。

关键词：行贿罪 量刑规则 问题 反思

腐败问题，事关社会经济的正常发展和国家政权的长久稳定，因此党和政府一直以来高度重视并大力整治腐败。行贿与受贿便是这其中的重要打击对象。我们并不否认，行贿行为在相当程度上助长了当今社会受贿等腐败现象的蔓延，极大地损害了国家机关及其工作人员的形象和威信，具有严重的社会危害性，故而最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对于行贿犯罪也要严厉打击。同时，根据我国《刑法》第三百八十九条，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。第三百九十条，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。从上面的规定可以看出，我国法律对于行贿犯罪的处罚已经相当严厉，行贿罪犯罪构成中数额起点为一万元，法定刑最高可判处至无期徒刑。而事实上，在当今世界对于经济类犯罪不判处死刑已是共识，在我国也得到了包括司法实务界以及刑法学界的认同，立法方面也正在逐步取消经济类犯罪的死刑数量，也就是说，当前对于行贿罪的处罚程度已经相当严厉了。因此，主张再度加重对于行贿罪的惩处力度并非良策，原因如下。

首先，对于行贿犯罪一再加重惩罚有违公平原则。当然，笔者并不是否认行贿行为所存在的社会危害性，也并不反对对于行贿行为加以处罚，但是实际上，行贿行为在很多情况之下并非那么“罪大恶极”。根据现行《刑法》的规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。而在现实之中，这种情况之下“行贿人”所为之“行贿”很多时候并非自愿而为，给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策符合条件，有资格，也应当得到某种正当利益，如招工、晋升、分房、办理某种手续等，但由于社会上存在着不正之风，一些人不给钱不办事，问题长期得不到解决，不得已送钱送物。有的则是在生产经营过程中，可能国家工作人员并未直接索要财物，但是由于“潜规则”的存在，如果不给予对方回扣、手续费，极有可能会被认为“不懂规矩”，在之后的正常经营过程之中遇到各种纠缠。因此，当事人为了避免麻烦，也就不得不实施这种“行贿行为”。对于这些情况的出现，主要责任在受贿方。对方有这种行为的可以批评教育，但这一行为是不应当构成行贿罪。这样规定，有利于区分罪与非罪的界限，避免打击面过宽。

其次，从现实来看，对于行贿犯罪实施过于严厉的刑罚处罚不便于深挖案源。行贿案件本身就具有十分强的隐蔽性，一般情况下只有行贿与受贿双方当事人知晓真实的情况，取证难度相当大。在这种情况之下，一旦东窗事发，由于法律对行贿行为的打击力度过大，导致行贿人出于自保原因而不愿意配合司法机关查清案件事实。另一方面，对于受贿方来讲，因为当前我国刑法所规定的巨额财产来源不明罪的法定刑要远远低于受贿罪的法定刑，（根据我国《刑法》第三百九十五条，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。）因此，受贿人也乐见于受贿罪不得不转变为财产来源不明罪，由此可见，对于行贿行为的过度打击所产生的后果，不论是对于侦查的进行或者审判的顺利实现，又或者是是国家现阶段反腐倡廉、构建和谐社会的完成，都是一个不小的挑战。我国《刑法》第三百九十条第三款规定的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚的规定，就可以看作是对于这一问题的一种解决方式。

最后，对于行贿行为的过度打击将促成行贿方与受贿方结成攻守同盟。如果说行贿人出于自保原因不愿意配合司法机关的工作的话，这一问题还可以解决。而一旦双方结成攻守同盟的话，将会造成更为严重的后果。（一）犯罪嫌疑人之间订立攻守同盟，必然要毁灭、伪造证据，采取威胁、贿买等手段引诱证人作伪证，所以极易诱发诸如徇私枉法等新的犯罪的发生，而且从某种意义上讲，攻守同盟就像给犯罪嫌疑人吃了“定心丸”，对其顽抗心理起了一定的强化作用。（二）攻守同盟也是造成冤、假、错案的重要原因之一，而造成错案的直接后果就是不能严惩犯罪，背离罚当其罪、罪刑相应的法律原则，极大地破坏检察机关在人民群众中的公正形象，严重挫伤广大群众举报监督职务犯罪的积极性，不利于惩恶扬善良好社会风气的建立。（三）不能真正消除犯罪实质危险或犯罪威胁。由于“攻守同盟”必然要隐藏重大案情，可能致使部分犯罪嫌疑人暂时或长期游离于法网之外、逃脱法律制裁，所以犯罪的实质危险或犯罪威胁并没有消除，他们或继续犯罪，或另起犯意又犯新罪，社会危害性极大。

由此可见，当前一味地强调加大惩罚力度并不能妥善的解决问题，相反可能会引起一系列不良反应。那么，怎样才能有效抑制和解决行贿受贿行为的发生呢？针对这一问题，笔者提出了一下思考：

一、在立法上，建议调整当前的行贿罪的法定刑，对相关行为人采取相对宽容的态度，可以考虑参照对非国家工作人员行贿罪的法定刑，甚至可以考虑将两罪整合，统一规定为行贿罪。笔者认为，对于行贿罪的适当宽容并不会造成行贿行为的泛滥，相反，在查处贪腐案件的时候，对于当事人披露出事实真相有着相当的鼓励作用。重典治国的策略在短期之内可能有一定的震慑作用，但毕竟不是长久之计，关键是要完善各项规章制度，将权力关在制度的笼子里，以防止公权力的滥用。要根据行贿犯罪的形势和反行贿斗争的需要，切实加强、充实各级人民检察院的反贿赂机构工作部门，尽快在人力、物力、财力上扩大、加强、充实监察机构，而并非一再地加重对于行贿人的处罚。

二、加强社会舆论的监督、公众对行贿线索的举报等不同形式的监督，使各种行贿犯罪在起始状态受到抑止。利用报刊广播电视等新闻舆论工具揭露犯罪分子，震撼和教育他人不蹈覆辙。不揭露犯罪分子一方面会给那些有犯罪企图的和已经实施犯罪的人一种心理上的鼓励和慰藉，使他们认为被揭露的只是少数，多数犯罪分子的行为不是能够隐瞒，就是一旦被发现可以找到“保护伞”的保护；另一方面，人民群众在自己的工作和生活中了解违法犯罪的多，特别是耳闻目睹，但看到舆论工具披露的少，就会认为对于犯罪分子是“有人袒护”，从而对党和政府产生离心离德心里，对新闻舆论工具产生不信任感，对惩治贿赂犯罪丧失信心。

三、道德是居于法律之前预防犯罪的第一道堤坝。因为任何犯罪行为首先是不道德的，我国近年来所出现的贿赂犯罪高峰期，导致了犯罪预防战略方针的重新制订，全社会形成了一个遍布党政机关、政法部门、学校、家庭的治理网络。不论在这一网络中采取何种治理对策，其中一个共同的对策，就是广泛的在全社会范围内进行道德教育。这种道德预防可以最大限度的动员社会力量，最大限度的调动被教育对象，最大限度的利用大众传播媒介为手段，最大限度的创造教育氛围，其教育的内容、形式都是无限多样化的。因此，任何国家、任何社会制度下行贿犯罪的减少都不可抛开于德育质量和效果的提高，都必须以德育为最初也是最终的治理手段。

对行贿罪的打击防范是一个宏大的系统工程，并非如个别人所想的，只要加大对于行贿罪的惩处力度，就可以“毕其功于一役”那样简单。当然，笔者以上所言也只是一个思路。要完成这一工程还有许多工作要做。要不断更新思路，要认识到即便是放宽了对于行贿罪的刑法上的打击力度，国家可以综合采取其他措施来对行贿行为进行规制，并不是只有将行贿人送入牢狱之中才是惩罚。另外，还要加强相关的制度建设和国家工作人员的信念教育，形成不敢腐、不能腐、不想腐的机制体制，只有这样，才能从根本上有效地抑制行贿犯罪的发生。

作者：重庆原野律师事务所主任 一级律师 朱代恒