杰德·拉科夫：美国法庭上的“魔鬼契约”酿冤假错案
时至今日，美国的刑事司法系统与开国元勋们的构想格格不入；与影视作品里的描绘大相径庭；与美国普通百姓的信念更是有霄壤之别。
在开国元勋们看来，陪审团审判是刑事司法系统的关键元素，它不仅是查找真相的机制与实现公平的手段，也是一面反抗暴政的盾牌。正如托马斯·杰斐逊所说：“我认为（陪审团审判）是人们构想出的唯一的锚，有了它我们才能防止政府与其宪法原则背道而驰。”
杰德·拉科夫 纽约南区联邦初级法院法官
《美国宪法第六修正案》保证“在一切刑事指控中，被告应享有获得无偏私的陪审团及时、公开审判的权利。”美国宪法进一步保障被告在庭审过程中将得到律师的协助，律师有权对抗并盘诘控诉方，并代表被告呈现证据。只有当由被告同侪构成的无偏私陪审团一致认定其罪责超出合理的怀疑，并在判词中做出公开陈述时，被告才会被定罪。
影视作品时常挖掘这种保障机制内在的戏剧性，并将审判描绘成控辩双方在法官和陪审团面前一场公开的战斗。但这不过是一种幻象。在现实中，美国刑事司法系统几乎完全是一套关门交易制度，在没有司法监督的情况下控辩双方私下完成控辩交易（plea bargaining）。在很大程度上，诉讼结果仅由检察官决定。
2013年，（要么因为在事实或法律错误，要么因为被告决定合作），8%的联邦刑事指控被撤销，剩余指控中超过97%是通过控辩交易解决的，真正上庭受审的不到3%。控辩交易基本上决定了最终宣判的罪名。
虽然五十个州的具体数据难以全部收集，但未撤销的重罪案件至少有95%通过控辩交易解决，鲜有例外；在这些案件中，控辩交易有时是法律问题，有时是操作问题，但它往往决定了判决。此外，在联邦和各州的司法系统中，控辩交易具体条件的决定权，实际大部分掌握在检察官手里，辩护律师的发言权较小，法官更是无关轻重。
然而历史上并非向来如此，直到南北战争结束前，控辩交易仍极为罕见。刑事被告要么经受审判，要么坦白认罪。如果被告被定罪，法官量刑有充分的自由裁量权；法官的决定很少受到当事人的影响，只需接受最小程度的上诉复审。
美国内战结束后，这种情况开始改变。战后社会分裂动荡，外来移民大规模涌入，导致犯罪率大幅上升。为避免刑事司法系统负荷过重，美国不得不另寻他法处理刑事案件。此时，控辩交易为司法系统提供了一条出路：被告通过承认犯下较轻罪行，换取控诉方撤销更严重的指控罪名。通过这种方式，被告的牢狱生涯得以缩减，而检察机关避免了庭审，在不增加系统负荷的情况下即可结案。
在大多数其他国家，由于控辩交易使有罪的被告人得以逃避部分法律制裁，它被视为“魔鬼的契约”，因此从未真正成为主流实践。但在美国，控辩交易已成为家常便饭。虽然最高法院最初对控辩交易制度表达了保留态度，但最终还是批准了独立代理人（检察官和辩护律师）之间的协议谈判，并认可该制度有益于司法系统的运作。同样，虽然学者们一开始对法官作用的削弱感到困扰，但最终他们还是对控辩交易表示支持，并认为这个制度类似于监管体制。
因此，在第二次世界大战之后，控辩交易很快便成为了超过80%刑事案件的最终解决途径。但即使是那个年代，庭审案件的数量也足够多，辩护律师和法官仍掌握着相当大的权力，能够“保持司法系统的公正诚信。”也就是说，真正无辜的被告仍然可以选择上庭受审，无需担心自己会受检察官决定的支配而长期服刑。
20世纪七八十年代，情况再次因为犯罪率升高而发生了很大的变化。五十年代，美国处于一个犯罪率相对较低的时期。进入六十年代，犯罪率大幅上升，到1980年左右，美国严重犯罪频发，达到几十年来的最高水平，其中大部分与毒品有关。联邦和各州立法机构因此大大增加了对刑事犯罪的惩罚力度。例如，纽约1973年颁布的“洛克菲勒毒品法”规定，贩卖海洛因、可卡因或大麻超过2盎司（或持有4盎司）者，将被判处十五年以上有期徒刑。此外，针对许多法官量刑过于宽松的倾向，新的刑罚变得更为严峻，且多为强制性判决。在实行法官选举制度的37个州，许多“温和派”法官败给了“严厉派”法官。
在联邦级别，国会给毒品犯罪、枪支犯罪、儿童色情犯罪以及其他犯罪设定了强制性最低刑期（mandatory minimum）。有时，强制性判决需要连续执行。例如，参与串谋贩卖可卡因超过5千克，联邦法律规定的强制性判决最低为10年有期徒刑，最高为无期徒刑。但如果串谋贩毒涉及使用武器，那么即使被告在串谋作案中只扮演低级角色，也必须被判处15年以上有期徒刑，也就是贩毒判10年，非法持有武器判5年。如果持有两种武器，强制性判决的下限便上升到40年，也就是说，贩毒判10年，持有第一件武器判5年，持有第二件武器判25年——所有判决都是强制性的，法官无权减轻刑罚。
除强制性最低刑期外，美国民主、共和两党于1984年在国会达成一致，通过了一套强制性量刑准则（mandatory sentencing guidelines），旨在避免“非理性”的量刑差异。相较强制性最低刑期，这些准则更加宽松，赋予了法官有限程度的自由裁量权。一开始，人们并不认为这套（在许多州实施的）准则会比强制性最低刑期制度更严重地改变量刑权，使其从法官手中转移到检察官手中。
然而，有一件事很快变得明显——由于量刑准则及强制性最低刑期的存在，联邦刑事案件几乎不再经由陪审团审判了。因此，1980年时，联邦案件的被告受审率还有19%，到2000年已下降到不到6%，而从2010年至今，这个数字不到3%。
究其原因，是因为量刑准则与强制性最低刑期一样，都成为了检察官的武器，实际上促使被告人被迫同意控辩交易。在大多数刑事案件中，辩护律师只会在其客户遭到逮捕之后才会与客户会面，这样一来，相比检察官，辩护律师从一开始就处于信息劣势。尽管宪法禁止“额外保释金”，保释金仍被设置得很高。所以经常发生的情况是，被告交不出保释金而遭到拘留，那么辩护律师必须遵守大多数监狱的苛刻条件，在有限的探视时间内探访客户，听取被告讲述的事实。
相比之下，检察官通常都会从警方获取包括证人问询和其他证据在内的完整报告，后续还会得到大陪审团证词、法医检验报告、后续调查报告等。虽然这些报告很大一部分或许片面失实——美国国家科学院近日发布报告称目击者识别并不可靠，充分说明依赖这些报告存在危险性——但这些报告不仅给予检察官以巨大优势，也使其对自己的论证充满信心，甚至过于自信。
通常在嫌疑人被捕后数日内，缺少信息的辩护律师将与过于自信检察官会面。检察官会明确地指出，除非该案能够通过控辩交易及时了结，他将以自己所能证明的最严重的罪名起诉被告。事实上，直到去年年底，检察长一直要求联邦检察官以“可证明的最严重的罪名”起诉被告人——当然，如果被告同意控辩交易则另当别论。但是，被告只有从速认罪（以节省检察官宝贵的资源），检察官才会大大减轻对其的指控，否则，他将按最严重的罪名进行指控。在此情况下，检察官虽然不会完全拒绝控辩交易，但交易条件会更加苛刻，被告将获得比一开始更严重的定罪。
在这种典型情况下，检察官完全处于优势地位。他知道案情的许多细节（而且如上所述，他可能会因为偏听一面之词而过度自信），而辩护律师对案情知之甚少。此外，检察官完全掌握着指控被告人的决定权。的确，美国所有司法管辖区的法律都给予检察官以不受限制的裁量权；而检察官和辩护律师都知道，大陪审团通常也只会听取一面之词，极有可能同意检察官提出的所有指控。
因为强制性最低刑期和量刑准则（尽管在联邦层面不再具有强制效力，但大多数法官仍广泛遵循这些制度），以及检察官任意决定指控的能力，他可以通过不同方式向公众描述罪行，从而有效地决定判决结果——这使检察官真正全权掌控了刑事诉讼。例如，在联邦毒品案件中，检察官可以与辩护律师通过控辩交易达成一致，仅以贩卖海洛因的罪名起诉被告人——这将不含强制性最低刑期，根据量刑准则，被告人服刑时间在两年以内；但如果被告拒不认罪，他将被以串谋贩毒罪名起诉，其中贩卖毒品仅是一小部分，串谋贩毒案涉及的毒品多达数公斤，这意味着强制性最低刑期长达10年，而量刑准则规定二十年以上。换句话说，尽管表面上检察官只有决定指控的权力，但真正行使量刑权的，是检察官而不是法官。
班克斯曾是高中校园的美式足球明星，被捕时已获得南加州大学提供的奖学金。无辜的班克斯当初接受了代理律师的建议，同意进行控辩交易，被错误地宣判犯有强奸和绑架罪，在狱中服刑五年。2012年5月，来自“清白专案”（Innocence Project）的律师成功帮助班克斯翻案。图为班克斯和新律师在宣布撤销定罪的现场。
辩护律师完全了解这一事实，所以他们明白，为了客户最终获得较好的结局，自己应趁检察官还愿意接受认罪并愿以较轻罪名起诉被告人时，及早进行控辩交易。事实的确如此，在2012年所有联邦毒品案件中，同意控辩交易的被告人的平均刑期为五年零四个月，而上庭受审的被告人平均刑期为十六年。
当检方首次提出控辩交易时，虽然辩护律师面临压力，但谨慎的律师仍会试图说服检察官给自己一些时间去了解案情，考虑抗辩方式；但公诉方往往由于过度疲劳和人员不足等问题，拒绝辩护律师的要求。根据最高法院最近的决定，如果辩护律师未征询客户意见便草率地以谈判手段为由拒绝控辩交易，将面临“无效的律师协助”的风险。所以，辩护律师此时根本无从拒绝检察官的提议。
辩护律师也知道，即使自己认为检察官当前的提议不如其他类似案件中的控辩交易公平，自己也基本没有追索权。向上级检察机关申诉极难成功，首先，上级机关认为有必要支持下级检察官队伍；其次，检察官可以根据需要塑造事实，使上司认为该控辩交易提议可以接受。此外，辩护律师无法向中立的第三方即法官提出申诉，因为在多数司法管辖区中，司法机构是被排除在控辩交易以外的。总之，辩护律师和其客户没有其他出路。
虽然各州具体情况不尽相同，但基本点是一样的：所有权力都握在检察官手里。最高法院关于控辩交易的意见是，它是两个相对平等的主体之间公平自愿的协议安排。然而这纯属虚构的神话：控辩交易更像一个“附和合同”（contract of adhesion），其中一方能够有效地迫使对方接受自己的意愿。
部分学者提出，控辩交易相当于一个监管程序。这种说法也是一种神话：因为这种制度除了权力失衡以外，检察官如何行使指控权并无书面规定，也没有任何完善的实质性程序引导检方行使该项权力。其结果是，目前在狱中服刑的220万美国人（这个数字本身就非常惊人）当中，超过200万人的刑期是由政府检察机关的控辩交易决定的。
现代犬儒者可能会问：这有什么错？毕竟过去二十年以来，犯罪率已下降至半个世纪以来的最低水平。美国刑事司法系统授予检察官迫使罪犯接受严峻刑罚的权力，对降低犯罪率发挥了重要作用，这个结论似乎难以辩驳。大多数美国人觉得现在比几十年前安全得多，这种安全感极大地提升了生活品质。既然对检察机关的赋权给我们带来了这样的结果，为什么我们还要吹毛求疵？
杰斐逊总统的观点或许能回答上面的问题。他认为，由政府决定的秘密刑事司法系统最终会导致滥用权力，甚至产生暴政。具体来说，我认为当前这种由检察官决定控辩交易的司法系统有如下几个弊端。
首先，它是片面偏颇的。美国刑事司法系统建立在一个前提上：在剥夺某人的自由之前，他首先将“在法庭上度过一天”，也就是说，他能要求政府提供证据，并摆出自己的事实和论据，随后由其同侪组成的陪审团将决定他是否犯了罪，如果他被判有罪，将由中立的法官确定他的刑期。如前所述，美国宪法为秉公持正的司法程序提供了大量的保障，正因为开国元勋们经历过英国殖民时期徇私舞弊的司法系统，他们才把这些保障写进了宪法。今天，我们的宪法理想被控辩交易制度取而代之，这个制度比起殖民时期的司法制度公正得到哪里去呢？
第二点与上面密切相关，在很大程度上，受检方支配的控辩交易，正是在检察官办公室里闭门密谈的产物，无论在检查系统内部还是法院系统，几乎无人复审控辩交易的结果。这种秘密系统产生的结果将无可避免地失之武断。正是为了纠正量刑的武断性，立法措施才赋予了检察官主持控辩交易的权力，而这项制度是如此的隐秘，且没有明确的规则，在实际运作中我们甚至不知道其中是否存在武断的地方。
第三点可能是最严重的弊端。在检方的支配下，控辩交易制度给辩方施加了太大的压力，迫使其接受控辩交易，导致部分被告虽未犯下某罪行也只能接受罪名，造成冤假错案。“清白专案”及相关律师已证实，约有三百余名无辜者被错误地判有强奸或谋杀罪，其中至少有30人，即10%，承认有罪。无辜者之所以承认这些罪行，应当是因为他们面临着被判处死刑的可能性，所以即使面临终身监禁，仍然避重就轻地选择保全性命。即使在非死刑案件中，辩方也会产生这种自我保护心理，此类案件频发令人不安。最近的研究表明，这个问题相当普遍。例如，密歇根大学法学院和西北大学法学院的合作项目“国家免罪资料库”记录了1989年至今的1428桩得到法律承认的免罪案件，在这些案件中被告人都曾被指控犯下各种重罪，其中151起（约10% ）为控辩交易造成的冤假错案。
仔细想想，不难理解为什么会发生这样的情况。毕竟，遭到犯罪指控的嫌疑人一般都有前科，且没有太多资源可以动用。因此，他们意识到，即使自己是无辜的，在法庭上为自己有效辩护的机会微乎其微。如果律师能搞定控辩交易，减少被告在狱中服刑的时间，他们或许会将认罪是看作是一种“理性”的选择。
每一个刑事辩护律师（在担任法官之前，我既做过联邦检察官，也当过刑事辩护律师）都有过这样的经历：客户一开始说自己是无辜的，在公诉人提供证据面前又改口称自己有罪。这种情况下，被告多半其实是有罪的，他一开始欺骗了律师（许多被告尽管受到律师-当事人特权的保护，仍然不信任法庭指定给自己的律师）。但也存在相反的情况，本来无辜的客户两害相权取其轻，决定“背黑锅”，于是骗代理律师说自己有罪。
从理论上讲，在被告认罪阶段这种小把戏便会暴露出来，因为法官应当质询被告供认的犯罪事实。但在实践中，只要被告粗略交代犯罪事实，大多数法官乐于节省冗长的庭审时间，将大量依赖检察官（未经任何盘诘）的声明，几乎不会对案情多加质疑。事实上，有时检察官和辩护律师自己也知道被告的认罪中有“人为成分”，他们将共同拟定一份巧妙包含基本事实却不涉及细节的书面认罪声明，并让被告当庭朗读出来。就最高法院本身而言，竟然已经到了在维持被告人事实性清白的情况下，允许其进入认罪答辩环节的地步（见1970年的阿尔弗德答辩，the Alford plea）。
基于某种“理性”或悲观的成本-效益分析，无辜的被告可能决定认罪；然而事实上，有证据显示，有时被告不仅是无辜的，而且也能够证明自己的清白，但形势带来压力可能会迫使其错误估计自己被无罪释放的可能性，因而做出非理性地决定认罪。研究表明，年轻、无知、害怕风险的被告往往因无法挺过严峻的审讯，而提供虚假的认罪声明。虽然目前关于虚假认罪声明的研究还存在大量空白，但我们可以推测，如果律师告知被告人形势不容乐观、无罪释放可能性小；一旦定罪，强制性最低刑期是5年或10年，量刑准则规定的时间更长；但如果他迅速同意控辩交易，可以从轻发落减少刑期——这时候，被告便会面临类似的压力。这种压力没有那么直接，但更加持久。
无辜者认罪的现象到底有多普遍？时至今日，研究这个现象的犯罪学家寥寥无几，但据他们估计，在所有已定罪的重罪犯当中，无辜认罪者的比例在2%至8%之间。这个比例存在较大的浮动范围，说明研究数据存在缺陷。但即使我们更加保守地假定这个比例不超过1%，考虑到美国220万囚犯中有超过200万进行过控辩交易——也就是说，估计有2万多无辜者对虚构的犯罪事实“供认不讳”，最后被投入监牢。
我们能做些什么？如果存在这样的政治意愿，我们可以废除强制性最低刑期和量刑准则，并在整体上大幅减轻严刑峻法。但我们看到，在奥巴马第二届任期中，尽管总检察长埃里克·霍尔德提出小幅降低刑期，他还是遭到了强烈的反对，部分反对意见甚至来自检查部门内部。例如，总检察长公开支持美国两党通过法案，减少某些毒品案件的强制性最低刑期。不仅美国国家助理律师协会通过“公开信”表示反对，两名前任总检察长、三名禁毒署前任署长、18名前任国家律师也签署联名信，公开抨击这个法案。
这也许反映了我们国家的宗教起源，美国人特别倾向于做道德判断。通常来说，这是有益的；但道德化倾向会产生惩办主义（punitiveness）这种副产品——这一点我认为短期之内不会发生改变。事实上，当了解到有人因控辩交易而被从轻发落时，美国人的典型反应是质疑或愤怒——当然，有时这也不是没有道理。但是，有时被告是完全无辜的，他们不愿冒在法庭上被判有罪的巨大风险，而被迫承认较轻的罪行——这种可能性是美国人很少考虑到的。
最后，我希望推动一种创新尝试，目前康涅狄格州和佛罗里达州等几个司法管辖区已开始进行试点：让法官参与控辩交易过程。目前，联邦法院出于很好的理由，禁止这种安排：如果控辩交易未达成，参与该过程的法官的客观性可能受到影响。尽管相关法律并未像禁止法官参与控辩交易那样明文禁止法官参与民事案件中的和解谈判，许多联邦法官（包括我本人）出于类似的考虑，都拒绝参与这种和解谈判。在民事案件中，判案法官可以指定独立于案件外的法官（magistrate）或相关专家参与和解谈判，谈判结果也不用呈递给判案法官。如果联邦规则发生变化，我们可以在刑事控辩交易中借鉴这种方式。
按我的设想，返还起诉状后不久（如果嫌疑人已被逮捕拘留，可以提早），独立的裁判官（magistrate）将分别会见检察官和辩护律师，该程序将会被记录并封存下来，所有在场者都将获得关于证据和案情的详细信息。在某些情况下，裁判官可能会召见证人或检查其他证据，这些记录也同样被封存起来，以免损害任何一方的策略。如安排适当，他甚至可能在不触及《第五修正案》赋予被告免于自证其罪特权的前提下，与被告谈话。
在裁判官研究案情期间，检察官不得提出控辩交易要求（或威胁辩方）。裁判官做准备好后，他会再次单独约见控辩双方，并适当地提出建议：如果他认为证据不足，可建议撤销案件；如果他认为不存在合理的控辩交易，可建议进行庭审；或建议控辩双方遵循某些原则进行交易。控辩双方都没有义务遵照执行裁判官的建议。如果说这些建议在整个案件中有影响力，这种影响力来自裁判官中立的第三方立场，以及他作为法官的身份。负责该案的检察官和辩护律师未来还会有其他案件将由他来审理。
照此思路设计的新制度，能否根除虚假认罪现象？或许不会，但它可能会降低冤假错案的数量。这个制度会不会产生新的、不可预见的问题？肯定会。这就是为什么我会推荐先推行试点方案。即使目前的联邦法规禁止法官参与控辩协议过程，我认为试点方案还是可以开展，因为大多数此类规则是可以视情况放弃的，而有关各方可以为了试点方案这个有限的目的，特批取消禁令。
我对法官参与控辩交易过程并不抱任何幻想，我不认为它能解决所有问题。不过，如果一个新计划能减少冤假错案，减少司法系统的耻辱，难道它不值得我们尝试吗？
（本文原文载于11月20日《纽约书评》，标题为“Why Innocent People Plead Guilty”，观察者网杨晗轶/译）