赵耀彤：念斌案倒逼正义，还是打开潘多拉魔盒？

【媒体披露，念斌案再起波折，警方已重新立案，念斌再次被列为嫌疑人，禁止出境。一时间，法律爱好者再度议论纷纷，热闹劲与此前福建高院判念斌无罪并无二致，只是方向相反，似乎“法治春天”一夜转冬。本文作者为山东聊城市东昌府区人民法院副院长，他在四中全会前，就念斌案对舆论场与法治所做的思考，今日读来仍颇有借鉴意义。本文“命案必破”一节，曾单独成文发表，读者反应热烈。观察者网特刊载全文，以飨读者。】

念斌被福建高院宣判无罪后，舆论场上照例是热闹和欢呼，字里行间洋溢着胜利和幸福，喜悦地谈论正义的降临，同时还很识时务的将它和即将召开的四中全会联系起来，用它来隐喻法治春天的气息。照例的同时仍然是照旧，对政法模式的批判、对刑讯逼供的讨伐、人权、程序之类的“当然正确”再一次充斥坊间，组成或大或小的一篇篇文字，共襄出国人的集体狂欢。激情和畅快之时，那个叫“虾”的可以从名字就大概知道其草根出身的贫苦女人的伤痛，那两个惨死的孩子——这些是在平时足以调动大众全部的同情、怒火和口水——统统隐去了，人们也不愿意正视“没有充分证据证明念斌投毒”不等于“念斌没有投毒”这样不识时务（是的，不识时务）又让人不舒服的问题，而多少有些虚骄的躲在程序公正、疑罪从无、现代法治文明等等光彩炫目的大词下面感受甚至享受自己突然增长的理性和智识，让自己文明和现代起来，让自己和先进者、引领者们一起见证了正义的降临。

念斌再度被列为嫌疑人

一、 两种正义

被告的确没有杀人，法官判决其无罪，这是一种基于善恶报应观念的广为接受的传统正义。如果人们能够确信自己在事件中秉持的是这种正义观念的时候，他的内心世界是和谐的，良知与规范在这里没有对立。我们可以把这种正义称为正义一。

被告或许没有杀人，或许就是他杀了人，但检方的证据不足以证明其杀了人，法官也要基于疑罪从无的“现代法治”原则判决其无罪，这同样被视为一种正义。并且，由于近二三十年不遗余力的观念传播，这种正义已经具备了相当广泛的受众基础——在许多公共讨论中，我们发现它已然成为讨论者不证自明的知识背景，成为一种新的、当然正确的“常识”。这种正义我们称之为正义二。

正义二尽管已经是公共讨论中的当然正确，但当它遇到具体的案件时则多少还是有些气虚，毕竟它有相当大的可能意味着你眼睁睁的看着一个烧杀奸掠的恶棍从法庭走出去，带着更丰富的反侦察、反审判经验去祸害更多的弱小，而且你还要给他最低限度的道义认同，你要说他是无罪的，甚至还要说他是冤枉的，让他带着狰狞的嘲讽昂首走向公众。这种对良心的拷问和折磨或许是痛苦因而无法直面的，于是很多正义二者倾向于费尽心机的去把正义二上升到正义一：他会论证说这个被告人根本就没有任何罪行，以此来舒缓自己心灵深处的责难。这种舒缓的需要是如此的迫切，以至于持论者已经走到了他们坚持的反面——他们原来是认为“被告人是没有义务自证清白”的，寻求被告人有罪的义务完全归属于公权力。

当这种努力遭到障碍或者干脆就无法证成的时候，正义二的维护者们就会躲进早已“普世”化了的概念组成的铜墙铁壁中，用“法治社会的必要牺牲”来搪塞责难，用无涉功能取向的纯粹规范标准来解释刑诉法的各项规则，他们会说刑诉的基本原则就是保障人权，基本目标就是“没有冤案”。显然，他们也知道这样的回答是无法让自己的灵魂安息，于是他们迅速将夹杂着愧疚的恼怒转向已经成功的被“臭名卓著”了的公权力：你是那么的坏，你每时每刻都有积极构陷的冲动，而我做到了防止你们坏就是最大的正义。

无论是前者“鲤鱼跃龙门”式的成功跨越，还是后者在跨越不成之后“此心安处是吾乡”式的就地反击，都能够在人们的激情层面引领一把，都能够至少看起来是深层次的满足人们对正义的渴求，因而能够唤起拥趸者的呐喊甚至嘶鸣。然而，激情之后呢？

正义这个词，就算我们不说它是几千年文明史贡献给我们最炫丽的价值观念，至少也得承认它是其中之一。尽管它看起来是在遥远的天国照向人间、指引我们前行的灯塔，但我们其实都应该正视这个有些俗气的现实：正义的实现都是有成本的，每一种正义都有它的代价。

毫无疑问，用正义二取代正义一，冤案的数量会大幅度下降——极端的说，如果判决所有的被告人都是无罪，那么冤案率立刻会下降到零值。有人说司法的最高境界是无冤，但我想如果只把无冤作为最高境界来追求，那么这种所谓的最高境界其实是任何蠢货都能达到的。纳税人花这么多钱设立司法体系的目的显然不仅仅是防止冤案的出现，他们更根本的目的是保护自身利益以及基于一种合理利益边界形成的相对稳定的秩序，并且能够在这种秩序上面对自己的行动和未来有理性的预判、预期。防止冤案当然也是其预期之一，然而更重要的东西显然是防止犯罪。防止冤案和防止放纵罪犯都应该是刑事诉讼追求的目标，如果真的要给刑事司法定义一个最高境界，那么这个境界一定应该包括这相反相成的两个方面。

而如果放弃对正义一的追求，退守为正义二，那么显而易见，“冤案”下降的同时，“纵案”会上升：会有更多的坏人在法庭器宇轩昂的慷慨陈词之后成功洗白。这个代价普罗大众在跟着精英们高呼的时候或许会有隐隐约约的怀疑，但精英们很快成功的利用话语优势地位以及言语组织能力将这些怀疑给“科学”掉了、给“逻辑”掉了。同样正是这种逻辑的强大破坏力量，让一个可能是穷凶恶极的悍匪在法庭上得以戴上正义二的光环——很多时候，证据充分不充分，都是一个逻辑问题。

二、 逻辑推疑

我们对这个世界产生信任离不开逻辑，然而同样是这个逻辑让我们对这个世界产生最根本的怀疑，无论它是不是在我们最熟悉的领域。会有人告诉你跨过的不是同一条河流，走过的不是同一条路。他会问你：“你敢确定你身边这个白发苍苍相濡以沫的老太太就是你自己的妻子吗？”你甚至有些惊讶这不合常理的问题，然而他就是要在你惊讶的时候轻蔑又轻松地让你在逻辑的刀锋中人头落地。即便我们没有读过休谟、维特根斯坦，也会在阿基里斯跑不过乌龟的故事里得到启发，那就是语词世界里的逻辑在很多时候是对抗生活世界的常识的，而我们中间的绝大多数显然是希望生存而且只能生存在现实生活世界里面并在这里获得幸福。也许人们也会对芝诺（阿基里斯故事的创造者）这种英雄欺世式的做派在震撼之余感到恐惧——是啊，如果这都成立，那还有什么是可信的呢？

怀疑论始终就是用它强大的逻辑不断挑战人们不证自明、广为接受的已经作为言说背景的知识，而且我们也看不到它到底对这个世界有多少“建设性”意义。或许有人会说对它每一次回答都能够在新的知识层面上取得重大收获，但我始终“怀疑”它大概只是一种训练大脑的智力游戏。逻辑推疑在思想史上似乎已经取得不可跨越的历史地位，似乎已经成功的雄踞思维方法的巅峰并冠以科学之名堂而皇之的接受人类其他思考模式的臣服。由于这种思维强大的诱惑力，不少法律人士都悄悄为其捕获，在一个又一个常规或疑难案件中坚韧的展示它的存在。虽然问题在司法过程中不像哲学问难里面表现的那么极端，但我们同样要对它的局限和危害保持清醒和警惕。

蒙眼的正义女神是西方法治文明的元叙事之一，但是在中国，人们却用“瞎了眼”来骂一个头脑昏愦的家伙，人们甚至还希望圣明的判断者不但不是蒙了眼，而且还是长出第三只眼——包公就是这样。我们可以从文化差异的角度来理解东西方对于“天眼”和“瞎眼”的不同追求，但就对事实真相的现实认知来说，瞎眼显然是明显的处于信息劣势。而且即便西方法庭门口树立着蒙眼的雕像，但就我狭隘的阅读量而言，尚未发现一个盲眼的法官在西方法治史上留有传记。因为统计表明，人类获取的信息量绝大部分来自于眼睛，如果放弃眼睛这种重要的信息渠道，法官形成的判断在何等程度上偏离真相都是有可能的。一个蒙了眼人、一个发现真相的手段严重受限的人做出的判断会是正义的？

人们获得对生活真相认知的信息渠道是非常广泛的，色声香味触都可以通过眼耳鼻舌身进入神经中枢形成印象，产生判读。生活中，人们判断真相需要凭借语词，但有时候还“听其言、观其行”，甚至根本不考虑说的是什么，仅仅凭语气、声调、眼神、微表情就足以产生正确的认知了。而一旦进入司法领域，对真相的认知路径马上狭隘为语词（即便是声像资料也一定要用语词的方式表现在法律文书中），而且进入司法的语词本身所包含的信息量也会大幅度小于其在生活中的表现——这是为保障法律思维方式精确所必须，而精确的代价就是信息量的缩减，涵摄能力的下降乃至真相的远离。于是，我们不难发现为何在一个传统社区里面大家都心知肚明的东西一落实到法院的纸面上就不是“那么回事”了。比如大家都知道张二小在外边包养了小三，他自己似乎也没有否认，但法官却说其妻子没有充分证据证明其对婚姻不忠。用法律事实来替代生活事实是对这种张力的常见解释，我们不否认这种解释对于提高司法机关工作效率的积极意义，但我们还是应该让我们对法律事实的追求尽量与生活事实一致起来。不然，如果连“真”都不能作为一种事业上的追求，我们如何能够把法治和正义这样的顶端价值观念联系起来呢？

接下来的问题是：假如一个案子在语言逻辑的视野中是有疑问的，那么这个疑问是真正存疑还是仅仅是由于判断人自身较弱的判断能力造成？比如他不善于从陈述中获取有效信息,他不会对对方的辩驳做出有效防护，他无法驾轻就熟的使用语言来把自己的意思表达清楚，他纵然心里明白咋回事也只是干着急——这些东西恐怕不是笔者的臆想，恐怕也不仅仅是在体制内常出现的“年轻人”身上才存在。我们确定一个案子是疑案，要不要把当事者本身的分析能力考虑进去？何况这种分析能力又深为我们目前这种格式化的、机械化的文书模式所限制？具体到某些引起巨大正义的案件，我们不难发现一方是才华横溢、名动天下的大律师，其逻辑分析之强悍功力、驾驭文字之精准恰当让人叹为观止；而另一方则是在体制底层生存的一线“民工”，他们的经验和知识能够保障自己“说”的过对方吗？逢“体”（体制）称弱是一种相当有效的斗争策略，然而挑明了说，即便是在脑力资源层面，我们也很难说目前的体制有多么的强大。（这当然是需要变革的地方，就算我们不能把体制打造成人才高地，至少也不能是洼地）

中国传统的法律文书是很有力量的，制作者可以在春秋大义、纲常伦理中左右逢源，他可以“五听”，他可以用修辞来对抗他人的修辞。当这些手段在“法治走向文明”的历史口号下都被作为垃圾丢掉的同时，司法者的分析与说服能力自然也同时下降。诗歌一样美好的美国法院的神一样法官在这个问题上面比我们的权限大得多，他们可以随意在自己的文书中写自己想写的东西，他甚至可以在文书中现身说法用“自己的性欲”来作为案件的定性标准。这些东西，我们都无法想象会成为自己论证的武器。

另外，我还发现美国司法其实是用陪审团制度来消解逻辑的负外部性的，他们把事实认定的决定权交给随机抽选的普通公民，让他们使用生活“逻辑”来判断事实。法庭上面的各种信息，包括争吵甚至衣着、眼风甚至发型都会被他们考虑进去。笔者始终认为陪审团制度的意义除了司法民主、分散司法责任等方面外，更重要的作用在于尽量消弭两种判断方式的张力，让法律认知尽量符合生活事实。或许这并不是制度设计者的初衷，然而在历史流变过程中，它弥补了逻辑推演的缺陷，抵消了逻辑推疑的破坏。

没有陪审团的外围防护，去掉修辞的说服支持，再加上本人或许不太扎实的语言分析功力——在这些情况下的疑罪和来自西方话语背景中的疑罪是否还是同一种事物？

如果大家对逻辑推疑的破坏力仍然没有必要的警惕的话，我们可以看看南京大屠杀和911恐怖袭击，都有人出于各种目的否定它们，而且否定者们都运用了精妙但是多少有些邪气的“逻辑”。

三、命案必破

对念斌案的讨论同样包含对其产生原因的探究，在讨论者找到的原因里面，所谓“命案必破”的指导思想就是其中之一。讨论者认为，“命案必破”的强行要求，是基层公安民警办案的紧箍咒，是他们出入人罪的催化剂。他们认为如果公安干警如果破不了这个杀人案件，似乎就会处于职务上的不利境地：要么是存量降低（丢官或者处分），要么是增量绝收（以后没有了晋级提拔的机会）。正是以“命案必破”这种刚性束缚为代表的公安奖惩机制，导致了公安干警具有了“积极伤害”的冲动，产生了刑讯逼供甚至枉法构陷的行为，产生了一个又一个的冤案。

这种激励机制真的存在吗？

“命案必破”是一个没少在各种公安会议上出现的口号，它或许也出现在不少公安干警的就职演讲、来年规划中。但是，这个口号真的构成公安干警现实工作的强大束缚还是它仅仅是停留在口头层面上？笔者的观察是后者。笔者这里并没有嘲讽警察叔叔们喜欢说大话，而是想强调指出这是中国当前的一种政治文化：人们喜欢把一些宏大但是并非当下可就的美好词汇当成工作的终极目标喊响，比如“风清气正”，还比如“件件是铁案”“不让一个人掉队”，以此起到凝聚人心鼓舞干劲的作用——这也是“法乎其上得乎其中”的古老智慧。然而假如——其实正如我们观察到的，不是假如，而是大都如此——你没有达到这个要求，人们也很难观察到一种由此引咎辞职的制度，除非这个个案碰巧处于舆论的风暴眼中（即便如此，仍然有不少被撤职官员静悄悄复出）。所以，我们可以在经验程度上说，这些大口号，真的只是“说说而已”。如果我们拿这个不产生实际效用的口号来论证念斌等案的产生原因，那么不仅会掩盖真正的问题，而且让人觉得解决方案无非就是再换一个挑不出毛病的口号。

问题澄清之后，我们可以接下来讨论：公安干警是否真的存在由破案率决定的晋升奖惩机制？以及公安干警是否在这种强大的职务晋升激励面前产生强烈的工作办案动力，以致冲破理智束缚？

拿着“命案必破”说事的评论者在很多时候也是“公安干部队伍腐败”的批判者，但很可惜，他们并没有注意到这两个说法在现实中的矛盾。

有这么一则段子，笔者在不少场合听到过。笑话的大体内容是：某大型购物商场的会计向老总汇报，本店的购物卡和金条都卖光了，要求老总抓紧补充。老总高兴之余感到十分奇怪。这不年不节的怎么有这么多送礼的。调研后才发现原来是公安局在搞干部调整。这显然只是个笑话，它不能作为公安干部队伍腐败的证据——其实，与整个干部提拔晋升体制一样，我们也根本无法取得任何关于公安干部提拔晋升中的腐败程度的基本数据。我们只能从“信息优势者”（竞岗失败者）的牢骚抱怨中，在时不时被曝光的腐败案件中印证一个大体能够接受的判断：这支队伍的晋升激励中是存在相当程度的贿赂现象的，买官卖官绝不是什么极少数的个案。真正能够让屌丝干警出人头地的东西更多的决定于同权势者的关系，要么你是人家的少爷、姑爷或者师爷（秘书），要么你就拿些润滑剂开路。假如，我是说假如，我们的公安干警的职务晋升真的是完全挂钩于以破案率为代表个人工作成绩，那真的是一副让人激动的政治清明图景。尽管习总的大力反腐已经让我们对此逐渐抱有了坚定的信心，但它还毕竟仍然是在路上。一个长期在体制内生存的“干部”如果还坚定的抱有“奖励军功”的信念，指望靠着在破案方面的优异表现获得提拔，很可能是一种不切实际的幼稚。他们多年的体制内生存智慧会让他们把“命案必破”代表的这种晋升奖励观念当成自己的工作动力？我想答案应该是否定的，因为另一个广泛流传的段子在讨论什么是“大傻”时没有忘记这么一种情形：“努力工作等提拔”。

论者在讨论念斌等案时总是倾向于把公安警察给极端化为一个亢奋的、具有强烈惩办冲动、合法伤害动机的怪兽，由此进一步解释或暗示警察在调查过程中的罗织和构陷。非但如此，他们还用“命案必破”为代表的职务晋升机制来暗示公安干警办案的晋升“私欲”，从而让自己在舆论场中居于一种道义上的优势。而这些在经验层面上我们无法找到成立的证据。如果成立，总书记也不会专门指出“不许对群众的报警求助置之不理”了——他肯定是发现了在公安队伍中同样存在而且是足够严重的不作为、懒作为的怠政现象。并且，作为一种群体无意识存在的“警察是肥差”的集体认知也不支持“警察具有工作亢奋”，因为，警察如果想获得贿赂，他更多的寻租机会在于放纵罪犯，而不是打击罪犯。

四、 毒树之果

和“蒙眼的正义女神”一样，“毒树之果”也是个广为使用的的修辞。而且它的意义域是特定的，它没有被用来泛批所有的不当手段——比如人们不用它来形容某地为了经济发展治标而牺牲环境——它是专门用来修饰、形容刑讯逼供得来的证据的。它试图传递给人们一个直观印象：刑讯逼供得来的证据就好像在有毒的树木上面长出的果实一样，是有毒有害不能“吃”（采信）的。

修辞能够成倍的扩大说服的力量，并且能够几何级的增加传播的效益。尽管它释放的信息是笼统而且简单，然而就是这种简单，让它变得易于理解（或许是笼统的、甚至错误的理解）。一般来说，奔波在谋生路上的劳苦大众没有时间听取枯燥的数据实证，并且，简单的修辞能够让受众快速产生一种智力上的提升感，他认为自己迅速理解了某种观念的实质，从而欣喜于这种提升而很快为它说服。如果对比一下面对一篇详尽阐述、论证严密的文章时的痛苦，再考察一下接受修辞时的迅捷、满足甚至虚荣，就不难理解为何一些简单的修辞有那么广泛的传播度、认可度。

然而，修辞毕竟还是有些靠不住：“毒树之果”不能吃，那谁家的庄稼地里不上大粪呢？现在谁家的地里不打药呢？…….这时，人家也用修辞来反对你的修辞，那么修辞所具有的优势也就成了劣势，它相当的不堪一击。对于“毒树之果”，我们还是回到它修饰的事物，也就是刑讯逼供本身。

尽管在中国传统文化中有着对“请君入瓮”的酷吏之批判，但也很难说它就完全是一个贬义的词汇，因为我们耳熟能详的“包青天”就会晴空霹雳一声吼“来啊，大刑伺候！”这些恰好表明它在传统观念中的尴尬地位，人们模糊的意识到这个东西不好，它会屈打成招，产生冤案；但同样模糊的感觉到这个东西有时候还离不了，不然就会束手无策，放纵奸慝。最终的解决方案也只有归结到用刑者的“心”上去，“有益于人，则殴人、詈人皆善也……根心者真，袭迹者假（了凡四训）”。但这种解决方案其实等于没有解决，行为尚且难以判断，他心里怎么想又岂非只有鬼知道？

刑讯逼供完全被批黑批臭是现当代的事情，它不仅因有悖于人权观念而在价值层面被否决，还被从功能角度和冤假错案联系起来——有人就以念斌、杜培武等案为例来说明所有的冤假错案背后都有刑讯逼供，从而启发人们做出刑讯逼供一定导致冤假错案的联想。但我总是怀疑这里有论者的一种善良的狡猾在里面，他们为了否定一种自己认为是肮脏的事物，而故意不把话挑明。

刑讯逼供导致的未必都是冤案，而且或许我们可以说刑讯逼供产生了大量的在统计上占绝对多数的铁案——包公就是在刑讯逼供的帮助下打开了他的龙虎狗三个大铡刀。事实上如果对中国当下的治安管理状况有过真实了解，就会很清楚刑讯逼供的高发、泛发态势。虽然我们无法取得数据，但我们可以从信息优势者，也就是我们的哥们、同学，那些毫无必要在你面前装扮“纯洁小绵羊”的亲历者们那里得到一个能够接受的信息。即假如我们把“打脸”“踢屁股”“捆绳”“辱骂”之类的较轻逼供手段也算作数，并且假定我们真能得到这样的真实数据，那么或许我们恐怕很在统计学上证明我们还有不刑讯逼供的案子。行内人会告诉我们“打两下、骂几句有时候只是为了让对方迅速进入状态，让他知道他是干嘛的。”“有些长期当官的嫌疑人，你不骂他几句，他恨不得给你作报告”“这大体上算是突破心理防线的重要手段”他们也清楚这些行为当然是违反人权观念的，也是违反限行法律的。但是，他们会请你设想如下这种讯问场景：警察给嫌疑人端上一杯茶，笑意盈盈的说：“您现在只是嫌疑人，您暂时收一下委屈，请您慢慢回忆”。这时候又有多少嫌疑人会感愧于警察的谦恭而热泪盈眶的竹筒倒豆子？破案率会下降多少？

我们都知道屎尿是很可恶的东西，但我们都觉得上足了大粪的庄稼很好。我们同样都认为刑讯逼供是种恶行，但我们似乎都不愿意承认它同时也促进了大量案件的有效侦破，它保障了我们的基本治安。是的，它也产生了冤案，然而，没有刑讯逼供是否就一定没有冤案？废除刑讯逼供会在多大程度上消除冤案？又会导致多大程度上的破案率下降从而使得社会治安恶化？这些残酷的不怎么“政治正确”的问题能够在胜利的狂欢中抹去吗？

“毒树之果不能采信”作为一种极端的程序正义观念已经被正式贯彻在我国的刑事诉讼法中了。（刑事诉讼法第五十四条： 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。）它明确告诉世人，只要是刑讯逼供搜集的证据，哪怕是证明与嫌疑人罪行直接相关的物证、书证等物理性证据，也是需要排除的。依笔者所见，这的确有些过分。如果某警察刑讯逼供，追究他的各种责任直至犯罪责任就可以了，真的有必要把他刑讯得来的证据都废除掉？把他惩办的原犯罪人也因此而放出来？甚至放到斗士的舞台上大放异彩？

立法者基于对人权观念教条主义式的理解而采用的这种冒进规范，在现实生活中能够得到多大程度的遵守？它真能起到降低刑讯逼供、保障人权的作用？还是多数情况下是一纸具文？笔者不无疑问。毕竟，面向真实市民生活秩序的警察，不会仅仅想着这些教条。他的正义感或者职责感或许会时常冲撞这些东西。在刑事侦查手段和警力、能力都不充足的当下中国，他们不被迫使用刑讯又怎样面临公众的期望或者指责？于是，警察又不得不处于一种说谎者的不道德境地：他们否定自己进行了刑讯，但其实大都或多或少有这么一下子。

立法者其实应该认真对待现实，应该区分刑讯逼供和刑讯逼供取来的证据，还应该尽量清楚的划分刑讯逼供的程度（司法解释使用了肉刑、肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦的表述）,指明什么样的行为算是刑讯逼供，排除那些轻微的可容忍的人身侵犯，不能因为踢了三下屁股就把一个足以证明杀人的证据排除掉。在立法上唱高调是容易的，客观生活却是极度复杂的。正如我们从小都知道“撒谎不是好孩子”，可谁又能说自己从来不说谎话？真正影响我们个人品行的其实是说谎的程度和目的。同样，我们也要用理智、客观的态度对刑讯逼供，简单的把它和“警察是坏人”联系起来，挥舞人权旗帜疯狂叫骂，其实没有加深对这个问题的讨论。在这个问题上，“五十步”是可以“笑百步”的，我们应该坦率的正视这么一个不纯粹、不干净的生活现实，尽量技术化的规范出一个刑讯逼供的“度”。在这个度的基础上，让“桥归桥、路归路”，刑讯者自己的违法、犯罪责任是一回事，刑讯取来的证据又是一回事。

五、 谁的午餐？

所有的正义都有其代价，天下没有免费的午餐。两种正义观念都有其自己的成本，选择其中任何一种，都不能避免这种选择的成本：要么是冤案上升，要么是纵案上升。如果选择的对象是独立的理性人，是统一的个体，那么这种讨论的意义还不是很大，因为“有此无彼是天然“，并且“此事古难全”。但选择的对象是内部有着不同利益诉求、不同经济、社会地位，且内部群体时常或明或暗的分裂为精英、屌丝阵营的一个大国时，我们就必须认真对待这种选择了。一种正义观念在现实生活中贯彻实施，谁的福利会最大化？谁的福利又会降低？对我们的国家治理而言，到底什么是最重要的？

犯罪与刑罚、嫌疑人与被害人、犯案和破案……等等都是公检法人员需要面对的两难，如果把更多的程序性利益赋予犯罪人，那么必然要导致被害人方面的利益下降。很多人喜欢把被害人利益隐藏在公权力后边说话，从而凭空的将一个平等主体之间利益衡量的问题转化为一次吸引眼球的官民对立，而这其实只是在掩饰并逃避真正的问题。极端的说，假如这些程序成为逃避制裁的利器，那么我们还是否需要把它放到正义的高度来坚持？或者，我们换句平和的话，即便这种正义观念是一种伟大的不能放弃的追求，那么我们当下的这个中国能不能负担的其这个代价？或许有人会说能，因为他可以从网上看到大量网民在坚定的支持程序正义，但他忽略的一个基本事实就是：人在事不关己的时候所表的态度往往是不能算数的。有位成天向我普及程序公正的朋友在自己的欠款老是执行不来的时候就愤怒的对我说：“你们为何不打他？养你们法院不就是为了收拾坏人吗？”他们会不会因为对程序的尊重而放弃对实体公正的期盼，从而心悦诚服的接受程序的安排？恐怕不会。他们的愤怒会积累，仇恨会转移，承担这种仇恨的主体表面上看是政府——他会上访、闹访，政府要负责化解和安抚。但根本上还是大众，因为无论怎么处理，耗费的都是纳税人的钱，羊毛只会出在羊身上。

倘若这种因而正义跨越而产生的代价是全体百姓一体均沾，那么我们慨叹一声“鱼和熊掌不可得兼”也就罢了。但假如这种跨越带来的是一个群体的利益增加而另外一个群体的利益下降，假如正是出于一种明显的利益驱动，使得他们大力鼓噪这种观念，进而给这种观念涂抹上全民性、普适性色彩，那么我们虽然不能用最大的恶意揣测，但还是要有足够的警惕。

显然，以法律人为代表的精英阶层会因为这种跨越而获益。没有受过法律训练的人士基本上是无力掌握这种逻辑武器的，他无力吹开“证据充足”的毛，寻找到“重大疑点”的疵。经济上、社会上更成功的人士才有可能享受到这种精致的法律服务，他们有更多的时间自由去维护自己的各种尊严，如果是弱势的草根，则很可能就既没有财力也没有时间让这些法律服务实现。

另外，我更想说的是，如果我们真的是全方位贯彻这种程序正义观念，获益更大的或许是如今几乎被污名化了的警察。他再也没有这种道义上的义务去发现真凶了！他所需要的只是按部就班的启动他的一步步的工作程序！而且，他不会因为自己没有抓住凶手受到指责或者自责，他还会因为恪守程序正义而享受“没有冤案”的美名。这种结局恐怕不是我的异想天开。不少人喜欢使用程序正义这个词，笔者也无意来专门反对这种用法——修辞一下嘛，也没啥大不了的。我们要注意的是这种仰之弥高的“程序”是可以空转的，不但可以空转，还能够把坏人洗白，甚至包装成好人的！而且，对它的坚守，可能会改变我们对好警察、坏警察的判断标准：长期以来，为民除害、除暴安良是我们心目中的英雄，难道，我们真的让它退化为“恪守程序”？某地提拔了年轻“有为”的公子，舆论大哗，组织部门出来解释，他一定会说“我们对某某某的提拔是完全符合程序的”。

社会治安的好坏表面上看起来对全体成员都是平等的，但它对每个个体而言，显然是伴随这经济、社会地位的不同而变化。豪强自有其自我保护的能力，草根才更依赖这个长期为人诟病的体制，尽管人们不愿意承认这一点。正义跨越之后，体制实现治安的手段显然会弱化，精英阶层会高屋建瓴的站在历史高度上指出“这是实现法治的必要代价”，但是承担这种生命财产安全下降代价的群体却不是他们，而是那些劳苦工作的、没有多少时间来思考并区分两种正义到底是咋回事的草根大众。

印度是我们的邻国，我没有去过，但去过那里的朋友对我讲述的在那边的真实经历证明，我们的媒体对他们以大量出现的强奸为代表的高犯罪率的描述并不是刻意泼脏水。而我还知道，他们是有司法独立的，他们法律人的地位是很高的，他们是比我们更讲究程序正义的。但他们的治安状况呢？我不愿意想象我们也过那样的生活。

正义跨越了，或许这不仅仅历史前进的车轮隆隆碾碎腐朽、落后甚至反动的观念，而且恐怕还可能是同时也打开了潘多拉魔盒。