有言如玉 | 中英谈判，香港为什么不能是第三方

本文选自《宪治与主权》，《主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破》，陈端洪著，法律出版社。

中英谈判直接规划香港的未来，除了中英两个主权国家之外，是否应该把香港作为一方？

中国奉行人民主权，人民是最终的政治意义的主权的归属。在香港回归之后，人民的概念包括香港的中国公民，回归之前是否包括香港的中国人呢？原则上由于我们不承认香港殖民地地位，所以应该包括。但在实际操作上，无法让香港的中国人行使公民权利，只能在全国人大设立一些代表席位作为一个符号，表明香港人民是中国人民的一部分。同时，在法律上，中央政府就是国家主权的代表。基于这两点，在香港的非殖民化和回归的过程中，中国政府可以以全中国人民的名义主张恢复行使主权，而不是由香港人自决。在《中英联合声明》中，中国政府声明：“收回香港地区（包括香港岛、九龙和‘新界’，以下称香港）是全中国人民的共同愿望，中华人民共和国政府决定于一九九七年七月一日对香港恢复行使主权”。这里的“全中国人民”可以做两种理解，一是作为主权主体的抽象的整体意义的中国人民；二而是个体之和的中国人民。无论在哪层意义上都包括了香港人民。这里的“共同愿望”既是对个体心理的共同倾向的描述，更是宣示了中国人民作为一个道德主体的意志（公意）。这意味着尽管150多年以来香港发生了很大变化，但中国政府对香港的领土所有权和统治的合法权威并没有改变。

明乎此，我们才能理解为什么中方不赞成“三条腿板凳”的谈判计划，才能理解为什么《香港基本法》是由全国人大制定。所谓“三条腿板凳”的谈判计划，就是由英国、香港和中国三方组成谈判小组的计划，按照这个计划，中国人民就被分割为香港人和大陆中国人，最终的主权者是分裂的，法律上的主权代表中央政府也就不能代表香港了，除非且当香港人自决归属。可见，英国人在谈判过程中处处设主权陷阱。“中国人民”的概念对于我们思考台湾问题，特别是对反对台湾公投，也是有益的。公投建立在一个地区的人口的共同身份之上，台独分子试图从各方面建构台湾人的独特的身份意识，为公投奠定心理基础。这是对中国人民的集体人格的分裂行为，必然被中国人民坚决抵制。维护台湾统一，不仅是维护领土统一，更是维护“中国人民”的统一。

既然我们只承认一个主权者——“中国人民”的概念，不承认香港人脱离“中国人民”概念的独立的政治主体资格，因此香港的政制只能由全国人大以基本法的形式规定，只能赋予其高度的自治权，而不能由香港自决。自治和自决有本质区别，自决是一种固有的权利，在外部意义上表示一个民族自由决定其国际地位，在内部意义上表示人民自由决定其宪法和政治制度。而自治属于主权授权，自治单位的国际地位由主权政府决定，其“宪法”和政治制度由主权政府决定，并定期自由选举。高度自治的一个基本内涵是维持香港的资本主义制度和生活方式，因此中国政府的解决方案被程式化为“一国两制”。严格地说，一国两制不是宪法学的用语，需要转化为宪法学的权利（权力）语言。其具体的内涵已经被基本法在各条文分散地、或强或弱地体现出来，但缺乏法学理论提炼。“高度自治”在字面上直接表达了中央和香港关系（不含有对等的意思）的自治的一面，但人们往往忽视它暗含的前提，即中央一方。在中央方面对应的是什么呢？那就是主权。

如何处理中央政府的主权和香港的高度自治权之间的关系呢？在对基本法进行具体的技术性分析之前，我们来探讨一个一般性的问题，那就是，主权和自治权之间的逻辑纽带是什么？这个纽带就是主权授权的理论。这是整个基本法的理论基础。在原则上和形式上，基本法的主权理论和中国的一贯的主权观念是一致的，这就是绝对主义的主权观：一切权力都属于主权者。主权者在终极的意义上是人民，在法律上是全国人大。地方政府的权力都是授予的。但是，即便在大陆，这个观念也没有在法律层面和实际政治层面被死板地恪守，因为宪法赋予了地方政府权力，中央和地方有一定的分权，地方有自己的代议机构，选举产生政府，并行使一定的立法权。有趣的是，特别行政区的自治权是最大的，但是，在基本法中，授权的观念也是最强和最明确的，在领土权和统治权两方面都如此。

……

基本法自身的意思非常明确，高度自治来源于主权政府的授权，必须依照基本法行使。但是香港基本法实施以来的几次危机说明，香港的一些人士错误地偏执于高度自治，甚至在一定程度上把自治往自决（内部意义）上延伸。当大陆人士指责香港人士夸大“两制”，忽视“一国”时，其义含糊，所指不明，因为香港人士并不是反对大陆的社会主义，也并没有主张从中国分裂出去。要明确所指，我们就必须突出中央政府的主权权能，强调“主权——授权——高度自治”的逻辑链条。

快来关注“有言如玉”的微信账号：【yubook2014】，扫一扫二维码，更多精彩等着您。

【“有言如玉”征稿】

书到众人推，您在读书过程中翻到任何犀利的、有趣的、精彩的短小篇幅，都欢迎拍下投稿“有言如玉”栏目。无论理论的、历史的、文学的、娱乐的、甚至漫画，无论门槛，只要言之有物，来者不拒。（邮箱：[email protected]），被采纳者我们将奉上微薄稿费。