林辉煌：与胡舒立商榷——“土地开发权”与“地上权”岂是一回事？

中国的土地问题实在是炙手可热，以至于不少原本对土地制度没有什么研究的人也按捺不住出来说话。发表言论本来无可厚非，但是起码要对相关的基本概念和基本逻辑有所了解，否则难免有混淆视听之嫌。近日，胡舒立女士在《坚持土地改革的市场化方向》（2014年9月29日出版的财新《新世纪》周刊第38期社评）一文中就“土地开发权”发表自己的观点，窃以为不甚妥当。因为国内学者尤其是市场崇拜者普遍对土地开发权一知半解，而土地开发权在很多国家已获得长期实践，其重要价值日益彰显，因此有必要对其进行一番仔细梳理。

土地开发权也可以称为土地发展权（翻译不同而已），胡女士认为该权利系指“在土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施并取得收益的权利”，是一种“地上权”，“对应在中国称为‘建设用地使用权’，是从所有权中分离（独立）出来的一种用益物权”。按照她的解释，（1）土地开发权是土地使用权的一种，属于用益物权；（2）土地开发权归属于土地所有权，受所有权人的支配；（3）土地增值收益归土地所有权人独享。因此，既然农村土地属于集体所有，集体当然可以依据所有权主张土地开发权，自行在集体土地上“建造建筑物、构筑物及其附属设施并取得收益”，而无需通过国家征收，此即所谓的“同地同权”。

然而，土地开发权既不是用益物权，也不归属于土地所有权。

土地开发权是英国为了解决城市化过程中出现的利益分配不均而进行的制度设计。最初，由于土地开发权创设的主要目的在于保护农地，因而又称为“农地开发权”，即农地变更为城市建设用地的权利。创设土地开发权后，附属于土地之上的其他一切财产权则以目前已经依法取得的权利为限，亦即农地所有权的范围；至于此后变更农地使用类别的权利则属于土地开发权。

按照英国学者卡林沃思等人的定义，土地开发权就是“在地上、地面、地下进行建筑建造、工程建设、矿产开采或其他工作，或在对任何建筑、土地的使用中所进行的任何实质性改变”的权限。英国1947年的《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的开发权（也即变更土地使用类别之权）归国家所有，由国家独占。

所谓“地上权”，主要来自大陆法系的规定。1990年的《德国民法典》第1012条对地上权的概念进行界定，指因土地的所有权人设定其他权利而获得利益的人，享有在土地的地上或者地下设置建筑物的可转让或者可继承的权利。显然，土地开发权并不是指所有权人对土地的使用权，而是改变土地使用类别的权限；而地上权则是在已经界定土地使用类别之后，对土地的利用权利。

为什么实行土地私有制的英国要设置一种归属于国家的土地开发权呢？随着英国城市化的发展，一方面出现了因城市规划变动导致土地区位的差异变化给土地权利人带来土地收益上的“暴利”或“暴损”等不公平现象，另一方面出现了土地权利人对私有土地产权的滥用和对土地的过度自主开发造成的诸如房屋建筑密集拥挤、环境污染严重、房价剧涨等诸多有悖于公共利益的严重问题。

正是为了解决这些问题，1947年英国工党政府在新颁布的《城乡规划法》中采纳了土地开发权国有化的思想。按照《城乡规划法》规定，任何土地开发必须符合计划许可，即使土地权利人所要改变的土地用途与发展计划一致，也必须得到规划机关的开发许可（农地之间变换用途者除外）；获得开发许可者必须在开发前先向政府交纳100%的开发税，即开发收益全部归国家。尽管因为不同政党轮流执政对土地政策造成一定影响，政府与土地权利人在土地增值收益上的分配比例时有变化，但是土地开发权归国家所有却始终是英国土地增值收益分配的基础。

英国农民最多能搞搞麦田怪圈，开发盖大楼也是不行的。图为农民Tom Robinson2012年创作的“博尔特麦圈”，为自己的偶像加油。

在法国，根据法律规定，自1983年1月7日之后，除已设居民点地区和包括在城市规划文件中的区域外，禁止在国土上其他地方建造房屋；如果市镇要求扩建市区，它们就必须制定土地占用计划。显然，在英法等国，土地所有权者也没有在自己土地上随便建房的“自由”。

如果胡女士了解更多的土地开发权制度，或许可以拿美国的案例来反驳我。按照很多学者的观点，美国的土地开发权归属于土地所有权者，似乎可以证明土地开发权只是所有权的一种衍生物。然而更深入的研究可以表明，即使在美国，虽然土地开发收益归所有权人享有，但是土地开发权本身并非由土地所有权创制，而是直接来自于国家管制权的创制，只是在创制之后将相关收益让渡给所有权人而已。

美国的土地开发权制度是在土地分区（用途管制）制度没有有效控制住农地大量流失和城市对农地大量蚕食的情况下于20世纪60年代仿照英国设置的，主要由土地开发权转让制度和土地开发权征购制度组成。土地开发权转让制度将土地分区为受限制开发区（又称作开发权转让区）和可开发区（又称作开发权受让区），土地开发权转让区是根据规划需要保护的区域或者是禁止工商业开发的区域，通常是农业用地区、自然环境脆弱区等；土地开发权受让区是根据规划可以进行土地开发建设的区域，通常是城市中心地带。

土地开发权转让的基本流程是受限制开发区卖出土地开发权，可开发区买入土地开发权。买入土地开发权的土地开发商可以享有在可开发区原有土地上进行额外开发的权利，从而获取更多的土地增值收益；土地开发权的受限制开发区的土地所有者或者是保留土地开发权，继续按照原来的土地规划用途来利用土地，或者是卖出土地开发权以获得一定的经济补偿，之后其土地的原有用途就被明确固定下来。

土地开发权征购制度是指在土地所有者同意的情况下，由政府对相应地块的开发权进行征购，之后该地块的原有用途将不得改变。可见，美国土地开发权的核心是对受限制区和可开发区的规划分区，而根据萨瑟兰大法官的观点，政府对土地分区规划的权力来源于管制权，把工业用途从居住用途中分开的条例，可以保护住宅不受噪音、烟尘、异味以及其它类似侵犯物的干扰。（See Village of Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U.S.365(1926).）

即使承认土地开发权源于国家对土地的管制，且土地增值收益不应当归土地所有者独享，中国实行的“集体土地须经国家征用方能入市经营”难道不是全球“独此一家”因此需要被彻底抛弃吗？答案是否定的。从美国和英国的土地开发权设计来看，在本质上并没有区别，前者将土地增值收益通过市场交易的方式进行公平配置，后者则是将土地增值收益集中于国家然后再进行公平配置。中国的做法与英国类似，只是英国是在收取开发税之后将开发权限转让给个人，而中国则是由政府直接进行土地开发从而集中获取增值收益再行分配。

其实只要稍有了解就会发现，中国的土地开发模式并非“独此一家”。法国在20世纪70 年代以后，由于迅速工业化和城市化导致城市过密、居住环境不良、环境污染、社会分配不公等问题，政府在1975年公布了《改革土地政策的法律》，1976年修改了《城市规划法典》。新的土地政策要求有计划地扩大政府保留地，建立经常性的先买制度。与此同时，建立法定上限密度限制，规定属于土地所有权之一的建筑权有一低水平的上限容积率限制，超过限制的建筑权属于地方政府所有。

法国人认为，一块农地转变为非农建设，主要是由于政府规划和房地产市场的作用。因此，地方政府完全可以预先购买这些土地，从而拥有控制土地价格的机制。如此，地方行政部门使用国家权力，用低价购买土地，配以相关基础设施，再将土地投入市场。地方行政部门运用法律工具与财政手段，独占了土地增值所得。这种土地优先购买权与土地征用权是法国土地上的两大法律工具。

巴黎地区土地和技术处是一个具有工商性质的公共机构，它的最初目标是通过为新建城市购买土地，管理对延期整治取得优先购买权和购买受城市化威胁的林园和森林，从而为保障实施巴黎地区指导性方案创建一个有效的工具。巴黎地区土地和技术处自成立以来，已购买了近4万公顷的土地。

同巴黎地区土地和技术处一样，洛林地区城市公共土地管理处将其购买的土地再转卖给领土整治者，其价格按全部经营费用计算如下：土地购买费+附加费用+管理处参与活动费用+3%的土地购买手续费。

虽然在具体的运行细节上不尽相同，但是在政府提前获取土地并进行相应开发以控制土地增值收益的机制上，法国与中国并无本质区别。

在土地增值之前由政府预先进行征购（土地国有化），以此作为调控土地市场、合理控制土地价格、实现土地增值的公平分配具有重要的现实意义。因此，很多国家和地区都会采取这一做法。

德国在1971年颁布《城市更新和开发法》和《城市建设促进法》，要求土地所有者补偿由于旧城改造导致地价上涨而获得的利益，以促进城市改造和城市扩展开发活动；1976年，为适应石油危机造成的城市产业结构变化，政府又颁布了《联邦建设法补充条例》借以进一步改善地方政府的规划管理权限，加速了城市基础设施建设用地的强行征购程序，扩大了地方政府对规划用地的预购权。

1975年英国工党政府公布《土地公有化法》，并于1976年4月6日开始施行，该法律赋予地方政府可以用征购命令低价收购开发用地。

通过征购，美国政府拥有占50个州总面积33%的土地；如果加上州和地方政府拥有的土地，美国公共所有的土地占到了美国总面积的42%。

新加坡1965年独立以后，公布《土地征用法》进行土地收购，积极推行土地国有化。现在，全国土地中，53.7%是国有地。

1950年以后，瑞典的斯德哥尔摩市政府通过实行先买权，现在已获得城市商业地区50%以上的土地和居住地区70%以上的土地，并且政府取得的土地不再转卖只可出租。

而在香港地区，自1842年以来，香港政府一直对香港几乎所有房地产都拥有永久性的核心产权。因此，从某种意义上讲，土地的国有化或公有化正在成为一种优化土地管理、完善土地增值分配的重要工具。

即使认同上述所有证据，很多中国学者始终坚定地认为，在集体土地国有化的过程中，政府过多地分享了土地增值收益，而给予农民集体的补偿则处于过低的水平。这种判断几乎成为所有主张“同地同权”者的核心理由——只有按照市场价格进行补偿、让农民独享土地增值收益，才能切实保障农民利益！

前文的证据已经表明，土地开发权来源于国家的土地管制和规划，由农民独享土地增值收益显然有失公允，至少在英国、美国、法国、德国等实行土地私有制的国家是不允许如此分配的。

另外，从已经掌握的证据来看，中国对失地农民的补偿标准（以原有土地用途为基础进行补偿）很难说是不合理的。

在英国，土地补偿标准是按建设发生前的某一时点的土地价值，即未受建设计划影响的土地价值来确定。这一补偿标准符合等值原则，即土地补偿使被征地人不致因建设计划而利益受损，但也不应从中额外获益。

在法国，从1935年开始，所有一系列法律条文都力求达到限定征收土地的赔偿，主要是严禁由于公布或实施与征收行动有关的工程所引起的投机性涨价。尤其是在1965年，法国政府提出一个原则，即只考虑在进行官方调查的一年前有关产业的“实际用途”，以免地主企图从征用所造成的增值中获利而采取预测性行为（在中国，这种行为被称为“种房子”）。

在新加坡，土地收购是行政行为，其补偿价格按1973年11月30日时点的价格，或者是按征购时点价格中最低的价格补偿；而且，决定征购的土地，不许拒卖，也不能到法院起诉；在土地开发方面，不允许私营厂商借机谋取额外利益，从根本上消除炒卖土地、土地投机等现象。

由此可见，多数国家在土地征购过程中，几乎都是以土地原有用途确定价格来进行补偿的，尽可能不将土地增值收益纳入其中，以避免增值收益的不公平分配。

根据丁成日教授（美国马里兰大学城市规划系终身教授，中国城市发展与土地政策中心主任）的分析，按照我国《土地管理法》的规定，征地补偿标准在绝大多数情况下都高于农业土地价格，特别是考虑到在分析过程中的农业地租是偏高地估计，因而农业土地价值也是偏高地估计。如果是这样的话，征地补偿过低的观点显然缺乏理论和事实依据。

综上所述，土地开发权来源于国家的土地管制和规划，其核心内容是对土地增值收益的公平分配。无论是在资本主义国家还是社会主义国家，土地资源都是稀缺的，而城市化过程中土地增值收益的出现与土地所有者没有任何关系，实际上是国家土地管制规划以及整个经济社会发展在相关地块上的利益投射。因此，通过设置土地开发权，利用市场手段（美国）或行政手段（英国、法国、中国）来统筹分配土地增值收益，能够较好地实现社会公正。

实际上，各国的经验表明，通过行政手段预先征购土地有利于更好地控制土地价格、保护农地和其他具有生态意义的土地不受城市化的过度侵蚀。而在征购（土地国有化）过程中，对土地所有者的补偿是以原有土地用途为标准进行的，不包含因为城市规划所带来的增值收益。那么，集体土地通过国有化（以原有土地用途为基础获得补偿）方能入市经营，中国“独特”的土地开发权模式似乎也没有那么独特或不堪！

如此看来，大量中国学者所津津乐道的“同地同权”，无非是要求将原本不归属于土地所有者的土地增值收益全部归其所有，以此重新制造一个早在新民主主义革命中已被打破的土地食利阶层。如果连资本主义国家都反对这一做法，作为社会主义国家的中国拿什么理由来为“再造土地食利阶层”进行辩护？