林辉煌：与周其仁教授商榷——农地农房不入市违宪吗？

在中国当代的思想界争论中有一特有现象，就是一些学者，动不动爱拿宪法、宪政说事，但又有意无意无视宪法精神，甚至故意歪曲宪法本意，有混淆视听之嫌。在最近发表的《为什么城市化离不开农地农房入市》一文中，周其仁教授就提出一个耸人听闻的观点，即《土地管理法》违宪。1988宪法修正案规定“土地的使用权可以依法转让”，周教授认为“既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让。”当年的《土地管理法》规定“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，可以看作是对国务院的一项法定委托。在周教授看来，1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的出台，“部分完成了上述法定委托”，“但是另外一部分，涉及9亿多农民的集体土地的转让权，却再也没有一个具体办法出台”。言下之意是，集体土地的使用权转让不被法律所认可，因而在某种意义上构成了对宪法规定的忤逆。如果不动点脑子、不懂点法律知识，这么粗粗一看，还真可能被唬住了！

禁止买卖小产权房违宪了？图为去年11月北京市昌平区拆除违建小产权房

关于集体土地使用权的转让，让我们稍微梳理一下宪法和法律相关规定的变迁吧。在1988年之前，按照宪法和土地管理法的相关规定，任何组织或者个人都不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。禁止土地转让，包括禁止土地所有权和使用权的转让。正如周教授所言，1988年的宪法修正案做出了突破，一方面规定任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，另一方面允许土地的使用权可以依照法律的规定转让。（见《宪法》第十条）紧接着，《土地管理法》也于当年做出相应的修改，明确指出“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”（第二条）。1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对国有土地使用权的出让、转让、出租等方式进行了相应的规定。因此，虽然土地所有权依然属于公有，但是土地使用权却可以依法转让。

那么，是不是如周教授所言，集体土地的使用权转让一直不被法律所认可吗？稍有土地常识的人都知道，按用途划分，土地可以大略分为农用地和建设用地。笼统讲集体土地使用权，似乎理所当然地要包含集体土地中的农用地使用权和集体土地中的建设用地使用权。如果是这样的话，周教授对“集体土地使用权不准转让”的愤愤不平就颇为奇怪，因为在集体土地中占大头的农用地（如耕地、林地等），其使用权的转让早就体现在法律和实践当中。农用地的使用权其实就是土地承包经营权，《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1995年）、《土地管理法》（1998年，第十五条）、《农村土地承包法》（2002年，第十、十六、三十二条），都对土地承包经营权流转（转让）作出了肯定性的规定。2007年的《物权法》更是明确指出土地承包经营权人“有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”（第一百二十八条）。在实践中，各种形式的农地承包经营权流转早在上世纪八九十年代就已大量出现。笼统地讲“集体土地使用权不可转让”，未免有点混淆视听！

或许周教授可以辩称，至少集体土地中的另外一块——农村建设用地的使用权是不可转让的。令人遗憾的是，这一辩称显然也立不住脚。只要对农村土地稍有研究或者认真做过一次田野调研的人都知道，农村建设用地主要由三个部分构成，即宅基地、公益用地和经营性用地，其中宅基地和公益用地占大头，用以满足农民居住和生产的需求。从法律政策规定和生活实践来看，宅基地使用权一直都可以转让。需要指出的是，宅基地使用权的转让与房屋的转让是捆绑在一起的，《国务院关于发布村镇建房用地管理条例的通知》（1982年，第十五条）、《土地管理法》（1986年，第十五条）对由于买卖房屋而转移宅基地使用权的情况进行了规定。在现实生活中，农村“搭地卖房”的现象常有出现，宅基地使用权的转让并不少见。至于少量的经营性建设用地，主要用于发展乡村企业，伴随着企业的倒闭、易主而产生的经营性用地使用权转让也是常有之事。用于修建水利、道路等基础设施的公益用地，由于性质使然则少有转让之说。如此看来，集体土地中的建设用地使用权大多也是可以转让的啊！那么，请问周教授，违宪之说又从何而来呢？

宪法明明规定的是“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，而无论是法律规定还是现实生活中，集体土地使用权都可以正常转让。于是我们接近了周教授论证的核心，土地管理法规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，这是周教授的唯一“证据”，其原话是“此项‘不得’，有直接违背宪法准则之嫌。”问题是，这一“证据”并不包含在宪法的规定之中，宪法所规定的“转让”并不包含土地性质和用途的转化。在规定了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”之后，《宪法》在同一条目中紧接着规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”由此可以引出《土地管理法》中的两大原则，即土地利用的“用途管制”和“规划管制”。因为土地的稀缺性和不可再生性，各国在土地立法中无不强调政府管制的作用。所有土地的利用（包括转让）和土地权利的实现，都需要满足相应的“用途管制”和“规划管制”，否则将出现土地浪费等不合理利用的问题。

周教授认为国有土地使用权的转让是符合宪法规定的，然而，该使用权的转让恰恰是在“用途管制”和“规划管制”的限制下进行的。按照《土地管理法》的规定，国家实行土地用途管制制度，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。（第四条、第五十六条）《物权法》也规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”（第一百四十条）“在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。（《土地管理法》第五十六条）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对国有土地使用权转让的“用途管制”和“规划管制”进行了详细的规定，不符合管制要求的，国家可依法收回土地使用权。

本着“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”，国家对农用地进行更为严格的用途管制。因此才会在《土地管理法》中规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。农用地要转化为建设用地，只能经过国家征地将其转化为国有建设用地，然而征地总量和过程必须符合相应的城乡规划。至于集体所有的建设用地，因为主要用于满足农民居住和生产的需求，也不得随意更改用途和规划。

由此可见，无论是国有土地还是集体土地，其使用权在原有的用途和规划之内都可以依法进行转让，然而一旦突破原有用途和规划，就必须受到国家管制。这是确保土地得到合理利用的重要条件。周教授之所以认定《土地管理法》违宪，是因为他不懂土地使用权转让是在相同性质下的转让，一旦突破土地用途和规划的限制而导致土地性质的变化，这就不再是所谓的“使用权转让”了，而变成一个“土地发展权”的问题。

按照周教授的路数，土地发展权当然不应该归国家独享，集体甚至个人都应当分享这一权力。这就是所谓的“农地农房入市”。周教授口才好，文笔中充满了嬉笑怒骂，但是很可惜，由于概念和逻辑混乱不清，再加上缺少法律常识，读起来颇有喜感。忽略这些不计，我们似乎可以把周教授真实的观点挖出来：让农民分享土地发展权，让农地农房入市，人的城镇化才能实现。

土地发展权的本质是对土地因为城镇化而出现的增值的配置。农民分享土地发展权，实际上就是通过农地农房入市来获得大量的土地增值收益。作为一个简单的常识，大家想必都知道，只有相对发达的城郊农村才有可能因为城镇化而实现土地增值，而远郊农村根本没有这个机会。按照中国的城镇化规划，最多只有5%的农村土地能够通过城镇化获得增值收益。如果这5%的农村将所有土地增值收益都归入囊中，对于其他95%的农村来说显然是极不公平的，这必将造成一个腐朽的土地食利阶层，根本不利于城乡统筹发展。通过国家征地，将土地增值收益转化为财政收入，能够为城镇化所需要的基础设施建设提供更好的支持，这是为什么中国比大多数发展中国家拥有更好的基础设施、经济发展更快的关键原因。

可是我们的周教授并不信任甚至有点憎恶国家权力，认定它是“笼外的老虎”，给予国家任何多一点的权力都意味着养虎为患。周教授有一个奇怪的理论，认为只有先把老虎关起来，才能给它权力。问题是，对国家权力的规制总是在国家权力运行的过程中来不断完成的，不可能让国家权力停下来再来制约。然而周教授始终绕不过这个弯子，因此自然不能理解华生教授“分明对当下中国权力难被约束的状况知道得一清二楚，却在讨论中国城市化、城乡关系、土地房屋等诸种现实问题时，依然不遗余力地高举‘公权力’、‘管制’、‘管治’、以及‘处罚、打击’”（周其仁语）。在进一步强化监督的前提下，通过国家来统筹土地增值收益，或许是一个可行的选择；但是周教授不相信中国政府的权力有可能做好事，宁愿让少数城郊农村来独享土地增值收益从而形成一个土地食利阶层。

土地食利阶层的崛起，意味着曾经被新民主主义革命和社会主义革命所推翻的土地权贵再一次死灰复燃，这显然是对宪法所规定的社会主义国家性质的背离。周教授所主张的农地农房入市，也许才是真正的违宪哩！