欧树军：什么是真正的民意？

在政治参与需求日益提高的时代，政治决策、立法与制定公共政策需要开放更多制度化的渠道，来吸纳民意，提高政治与法律体系的回应性。什么是民意，如何发现民意，又是吸纳民意的前提。

在这里，以带有立法性质的司法解释为分析标本，呈现发现民意的复杂性。正是这种复杂性，在很大程度上引发了人们对于司法过程与民主过程、司法过程与行政过程之间关系的持续争论，这种争论同样弥散在政治决策、立法过程当中。

多数人的意见才是民意

2011年8月12日，最高法院公布了对婚姻法的第三个司法解释，对此前的征求意见稿做了不少修正，至少在形式上更多地回归了婚姻法所确定的家庭财产制，但也在司法解释与民意的关系上留下了不少疑问。

从征求意见稿到正式公布稿，婚姻法司法解释三，与个人所得税法修正案等法律与公共政策调整一样，提醒我们思考主体问题，也就是政治决策、法律与公共政策的制定与调整决策为了谁，征求、听取了谁的意见，为了回应谁的诉求，为了满足谁的利益。答案也许比较清晰，征求人民的意见，回应人民的诉求，为了人民的利益。不那么清晰、难以界定的是标准，即如何判断哪些意见是民意，哪些又不在其列？政治家、立法者、政策制定者尊重和反映哪些意见，才算是及时恰当地回应人民的需求，符合人民的利益？

然而，抽象地讨论民意到底是什么，很难得出结论。在具体操作层面，多数人的意见才是民意，因此，区分多数与少数也就成为发现民意的关键。在一个政治共同体内，全国性的政治决策、法律与政策制定当然是要服务于全体人民，也就是服务于最大多数人的基本社会生活需要而非少数人的特殊文化要求，在决策理念、社会文化价值选择和具体规则设定上，发现并尊重最大多数人的意见，从而与民主决策、民主立法的内在要求保持一致。

婚姻法的解释也不例外，婚姻法不是离婚清算法，或者不仅仅是离婚清算法，也是婚姻保护法；它既规范婚姻，也规范家庭。说到底，作为中华人民共和国颁布的第一部法律，婚姻法事实上是婚姻家庭法。因此，婚姻法也好，其司法解释也好，立法解释也好，都需要兼顾结婚、家庭与离婚三大环节。既保护丈夫，也保护妻子；既约束夫妻关系，也约束婆媳关系、翁婿关系；既关注哺育，也关注反哺；既规范情感，也规范财产。在这些关系的协调、平衡、把握上，都需要区分多数与少数，发现、尊重和反映真正的民意。

**多数与少数是个简单、清晰、有效、可行的民意认定标准。任何群体都可以分出多数与少数，但并非所有的“多数”都是应该首先得到尊重和反映的真正民意。**维护符合绝大多数中国人婚姻家庭生活需求的共同共有、相互扶助原则，还是改行个人财产制、相互攻心原则；规范多数人的婚姻，还是规范少数人的婚姻；反映多数家庭的需求，还是少数家庭的需求，这是婚姻法解释三是否符合民主立法内在要求的三个判断标准。

多数与少数

在婚姻法司法解释三的制定过程中，存在三对“多数与少数”。

第一对是解释者意见的“多数与少数”，存在于征求意见稿的制定者们当中，无论这些制定者具体的意见如何，都只是反映了最高法院婚姻家庭案件审判庭的小群体意见，这个小群体的“多数”只是整个社会的“少数”，至少不能直接等同于多数人民意，暂且称之为“私意”。小群体的“私意”既可能是积极、能动、意欲干预社会进程的，也可能是保守、消极、尽力维护传统社会伦理的。

第二对是建议者意见的“多数与少数”，存在于收集上来的社会意见当中。其中，多数意见是什么，少数意见是什么，是否可从中发现真正的民意，都需要政治决策者、立法者与政策制定者的深思熟虑。由于这些意见可能包含不同个体、各类社会群体、研究机构和社会组织的各种特殊要求，大家完全众说纷纭，可称之为一般意义上的“众意”。

第三对是真正的“多数与少数”，存在于最广泛的民意之中，如果利益相关方都有畅通的意见表达渠道，如果征求意见稿与收集来的社会意见在原则、内容上高度重合，就可以准确地把握“公意”，也就是真正的“民意”。如果完全不一致或者出入较大，就说明真正的民意没有得到反映，征求意见稿就需要做出较大修改。最终的政治决策、法律政策必须反映最大多数人的意见，即最大多数人中的多数意见，也就是贯彻“公意”原则，一个可以观察的标准就是是否公平地适用于最大多数人。

“公意”是最需要花时间和精力去发现的，就婚姻法司法解释而言，作为立法者的最高法院法官们，首先需要考虑的，应该是基层法院和民间调解组织的意见，他们才是共和国60多年来4200万婚姻家庭案件审理的主力军。如果不考虑他们的意见，征求意见就只是收集上来更多精英的意见，这样的“众意”再多，再好看，都难以从中提炼出真正的民意。这些案件中当事人双方的主流婚姻家庭观念，也正是人民大众“公意”的真正来源。（见图表）

资料来源：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201002/t20100221_1368.htm

可以看出**，“私意”不是民意，“众意”也不是民意，“公意”才是民意。只有超越“私意”，才能从“众意”中发现“公意”。**作为审判者，法官固然有独立适用法律、自主判断民意的自由裁量权，不受外力干预。但作为司法解释者的法官，已经不再是审判者，而是立法者。作为立法者，婚姻法司法解释三的制定者必须超越节约司法成本这样的“私意”，从众说纷纭的“众意”中，发现和确定“公意”。

**在民意的认定上，婚姻法解释三留下的缺憾在于，没有详细说明到底有哪些“众意”，有没有形成多数意见，少数意见又是什么。**司法解释最终有没有反映民意，需要信息公开，信息不公开，社会各界就无法判断自己的意见到底在多大程度上得到采纳或者拒绝，就可能产生不必要的猜测、八卦或谣言。事实上，意义还不止于此，公开各类建言及其提出者，也让社会各界有可能发挥监督作用，判断各类意见是否靠谱，并采取措施予以制约。同时，也可以让决策者、立法者、政策制定者更加自主地做出决策，提升决策、政策与立法的民主程度。

表面上看，民意的计算过程是个算术过程，但实质上真正需要计算的不是，或许不仅仅是司法成本、少数意见或者特殊利益，还需要考虑情感，计算一项法律条文的修改是否会有损于最大多数人的婚姻，有损于最大多数人的家庭，这显示了司法解释有没有必要以及如何发现和反映民意的难度，进而也可能扩大人们对法官试图扮演立法者的正当性质疑。

在追求更广泛民主的当今中国，这种正当性质疑不仅仅是指向具有立法功能的法官，也指向执法的行政官，还指向立法的人民代表，设置并开放有效的制度渠道，让人民群众的民意得以有序地聚合、表达，并配合面向整个官僚机构的有效压力机制，或可持续提升政治体系的回应性。