“打飞机”不入刑凸显社会管理漏洞-占豪

由南海某案件引发的手淫服务是否犯罪的争议尚未平息，广东佛山传出的某沐足店突然增加“打飞机”服务招徕生意的消息，再度引发了公众的疑问。检方以“组织卖淫罪”提起公诉，后以“不应当追究刑事责任”为由撤回起诉，三被告人无罪释放。佛山中院答复：省高院曾批复，手淫服务不属卖淫行为，不属刑法规定的犯罪行为。

“打飞机”服务不入刑，那么组织“打飞机”是否属于“组织卖淫罪”？7月3日，著名时事评论员占豪先生在微博上向“@广东省高级人民法院”发问，引来众多网友围观。广东省高院及时回应称，既然“打飞机”不构成刑法意义上的卖淫行为，其组织者更不可能构成“组织卖淫罪”。这样的划分是否会产生社会管理的漏洞？是否会纵容组织者钻法律空子，躲避刑事打击？为此，观察者网和占豪先生面对面，听听他的看法！

占豪微博三问“@广东省高级人民法院”

**观察者网：**您在微博上三问@广东省高级人民法院，对他们的答复是否满意？

**占豪：**从法律法规角度，广东高院的回答并无问题。但从社会角度去观察，其回答强调了“打飞机”、“波推”等色情服务不属于犯罪行为，这是当前刑法规定，却淡化了其违法同样也将受到治安处罚的规定。如此一来，必然会使得社会产生相应误解，即误解我国司法部门默认了“打飞机”、“波推”、“口淫”等色情服务合法，或者是放松了对相关色情服务的打击力度。因此，我们的相关部门在回答社会质疑时，在考虑相关法律法规时也应考虑其社会效应，在措辞、回答侧重点上要有所变化，不能仅关注法律法规本身，还要关注其社会影响。因此，个人认为答复仍有改进空间。

**观察者网：**广东高院称，“打飞机”行为不构成刑法意义上的“卖淫”，但却属于治安管理处罚范畴内的“卖淫”行为，即属于违法但不犯罪，应由公安机关给予治安处罚。自然，组织者也不构成“组织卖淫罪”。您觉得这样合理吗？是否有必要将此类行为纳入刑法意义上的“卖淫”和“组织卖淫”行为，并按“组织卖淫罪”处罚？

**占豪：**首先，从现行法律法规角度来说，其回答并无问题。但是，我们必须认识到，法律法规是死的，人是活的，我们制定法律法规是为了进行社会管理，让我们的社会更好，而不是相反。

所以，个人认为，我们有必要对组织卖淫罪进行重新定义，有必要将此类行为纳入到刑法意义上的卖淫和组织卖淫罪，并依此进行处罚。因为，我国刚刚废除了劳教制度，这使得我国《社会管理治安条例》中的很多处罚基本已形同虚设。在这种情况下，实际上我国形成了一个社会管理漏洞和法治真空，譬如社会管理治安条例范畴内的卖淫和组织卖淫的处罚仅仅几天拘留和几千块罚款，违法成本过低导致对相关领域管控的放纵，根本起不到威慑作用。如此，不但会提高社会管理成本，还相当于鼓励了色情业的发展。因此，个人认为两者应统一起来。

**观察者网：**您刚提到，目前我国形成了一个社会管理漏洞和法治真空，这对社会管理会产生怎样具体的影响？

**占豪：**在废除劳教制度后，不但对未构成犯罪的卖淫处罚减轻了，对很多未构成犯罪的处罚都减轻了，这种法律真空会带来巨大社会问题。一方面，若不加强管理，则违法成本降低，社会混乱程度会增多，会影响社会和谐和经济发展；另一方面，若都列入犯罪，则又会直接加重我国社会运行成本。因此，如何解决这些现实问题，需要我国人大和相关部门对此有更深入的讨论和研究。

**观察者网：**与广东高院的认定不同，北京警方明确将“打飞机”等色情服务列入卖淫嫖娼行为。两地认定如此反向，令人诧异，原因在于各地依据方式不同。您觉得各地执法依据不同会产生问题吗？是否应该有一个统一的标准？

**占豪：**两者在法律层面的定义不同。广东高院依据的是刑法，北京警方依据的是社会治安管理条例，所以两者从法律层面说都不为错。但就社会效应来说，前者事实上是鼓励了色情业的发展，后者是遏制了色情业的发展。据媒体报道，广东多地传出类似沐足等服务业突然增加“打飞机”、“大腿推”等色情服务项目，并逼迫服务人员强制进行培训就是其最为现实的社会效应。

个人认为，刑法和社会管理治安条例在对于卖淫、组织卖淫等法律定义上应进行统一，这样可避免引起法治歧义，减少徇私枉法空间，提高社会管理效率和效果。

**观察者网：**有分析人士指出，广州、北京等地外来务工人员很多，他们的性健康状况堪忧，“打飞机”等服务在一定程度上解决了外来务工者的需求，也并非都是坏事，对此您怎么看？

**占豪：**我们解决社会问题时，应从社会本身上去寻找解决办法，而不是拿法律当儿戏，通过放松法律准绳来解决社会问题，否则必然越解决越乱，会产生新的更严重的社会问题。以更为严重的社会问题来替代一个社会问题，这不是一个好的解决办法。更合理的做法应该是，提高我国外来务工人员的收入待遇、加强社会保障，通过提高这些来解决务工人员的两地分居问题，这才是更合情合理合法的解决之道。

**观察者网：**按您的说法，“打飞机”是否入刑之争从某种程度上凸显了“法律的滞后性”，您是否有可行性建议？

**占豪：**个人看法是，既然劳教制度已经废除，我国《社会管理治安条例》的约束性已大幅降低，在这种情况下，我国必须对《社会管理条例》和《刑法》中某些条款进行重新定义，堵上因劳教制度废除而带来的法律真空和漏洞。譬如，就卖淫和组织卖淫来说，在刑法和社会管理条例上若非统一两者定义，就要对《社会治安管理条例》进行修订，补上相关漏洞，以避免出现更为严重的社会问题。