甘阳最新演讲谈宪政：守法，变法与保守主义

【编者按】：6月14日，甘阳在华东政法大学就宪政问题做演讲，题为《守法，变法与保守主义》。他详细解读了阿克曼、列文森和波斯纳三位美国宪法学家对于宪政变迁问题的处理思路。现场提问时，他回答了有关中国当下宪政争论的几个问题。演讲中谈到“迟来者”心态：每天都在赞美过去贬低自己，这就是现在很盛行的民国范，这是懦弱的历史观，要他何用呢？对人性没有任何好处。观察者网记录并整理了本次讲座的内容，以飨读者。本文未经作者本人审定。

以下为讲座原文：

我无意多谈时政，我对时政一向没有太大的兴趣，我大概会和大家讲两三个美国当代宪法学家最近的几本书。讲的问题都和我今天的题目有关，变法和守法的问题，或者和法治、历史、保守主义的关系。我相信这是美国这些年宪法学界的一个问题。虽然变法和守法是一个普遍问题，并且美国宪法学家处理的也都是美国宪政方面的问题，但我想他们可能对我们现在所想的问题有一些启发。

我一直在强调要摆脱西方神话，但摆脱西方神话的唯一方法是更深入地进入西方。西方的很多东西，我们长久以来都停留在一个很表面的、肤浅的问题上，所以总是把它给神话。但当你真正进入，当你去掉神话的时候，反而能得到一些对西方更深入的认识，然后对我们有一些更深的启发。

我大概讲三个人，三本书。一个是波斯纳《法律理论的前沿》，特别是其中的三章都是处理法律和历史学，法律和历史的关系。第二个是阿克曼《我们人民》。它是三卷本的构架，前几年第一卷第二卷都出来，当时中文版第一卷实在是没办法用，最近刚出来新的中译本，也有点问题，但相对会比较好。第三个是小有名气的宪法学家桑福德•列文森《美国不民主的宪法》，都是和变法、守法的问题联系在一起，都是在面对这样一个基本的问题。

变法与守法的平衡：一个常识问题

其实变法和守法是一个很常识的问题，并不是那么复杂，无非是人总要面对变与不变的问题，哪怕从个人生活来讲。人生活，一成不变不行，一直在变也不行，变与不变，人总是要找到一个平衡点。中国一个比较特殊的的地方，是晚清的时候经历了所谓三千年未有之大变，此后不断变革导致中国人基本只会变法，而没有守法概念。

清末中国革命，到毛泽东不断革命，到邓小平改革，邓小平说改革就是革命，这一方面给中国带来大变化，但可能也会有它的代价。这个代价就是，大家人人所欲望的法治可能非常困难，因为法治需要某种稳定性。法治一定会和历史、传统连在一起。这在西方来说是一个相当简单的问题，我想你们很多人读过托克维尔的《民主在美国》，其中有一节专门比较英国、法国和美国的法律体系。一般来说在西方的角度，法律界，不管搞法学研究也好，从事实际法律事务也好，都是一个社会中最保守的一部分。

什么叫法律，法律无非要维持秩序，通常而言，它和政府是站在一起的。20世纪以来大概一个比较特别的情况是，人人都喜欢法治但没有人喜欢国家，有个法国学者专门写了一本书，书名就叫《国家与法治》，这是一个很悖论的事情，好像没有国家，也会有法律有法治。问题是如果没有国家，没有政治，法律法治怎么维持？谁给法官出钱呢？谁养警察呢？这个是一个非常奇怪的事情，我再回到托克维尔，托克维尔的意思是说，只有在法国大革命当中，法律界特别是底层的、乡村的律师成为革命家，罗伯斯庇尔就是律师出身的。这是一个比较罕见的、比较反常的情况。通常情况下，法学法律界或者你们政法界的人通常会是最保守的人，这些人不喜欢任何的变革。

这是一个常规的特点，无论是从他们的社会阶层也好，从他们的职业的信守也好，法律很重要的一点，就是不能随便变，不能朝令夕改。不能说这个罪，十年前说判五年，两年以后说判三年，法律必须有相当的稳定性，否则大家无所适从，这是法律本身的特点。律师也好，法律也好，它就是倾向于一个稳定性。

另外，在西方有一点很清楚——越古老的法律就越带有神圣性，不可破坏，这是英国宪政最大的特点。我们知道英国没有（成文）宪法，什么是英国的宪法？英国的宪法就在不可追溯的遥远遥远的过去，越远越传统就越神圣不可侵犯。来源都不知道，但人人都会说，早从那个时候，就如此。因为来源长，权威高，甚至君主也不可破坏它。没有保守主义，是不可能有法治的，它需要有一个大家都接受的神秘性的东西，这是西方的一个特点。当然，法国有不一样的地方。我刚才举的是托克维尔很早在美国的观察，他认为英国、美国的法律和法律共同体都和法国不一样。只有在法国，法律的共同体变成了革命的领袖。这是它一个特点。

有一本书介绍大家看，美国政治协会主席史珂拉（也有翻译为施克莱）写的《守法主义》，现在也有中文。以往在法学界、法律界以外，比方说从政治学家的角度看，从经济学家、社会学家角度看，都会觉得法律是一个传统、顽固、保守、封闭这样一个自成一体的东西。这些学科都希望撼动、打破法学界这种自以为是——以为自己是自成一体的，于是会强调法律和道德的关系，特别强调法律和政治的关系。这个在1964年写的书，现在已经没有必要再做这种强调了了，法律和道德、政治的关系在美国已经是常识了。按照波斯纳说法，法律作为一个独立学科已经结束了。法律、宪法在美国再也不是一个独立学科，纷纷被侵入。

法国大革命是一个比较极端的例子，它打破了通常所说的（一些东西）……我先引用波斯纳这本书，他说，法律是最向后看的，依赖于往昔的学科，遵从传统、先例、谱系、习俗、古老的实践、古老的文本、古老的术语，遵从成熟、智慧，、资历、老人政治，法律怀疑创新、断裂、范式转移以及青年的活力与性急。

我们如果稍微了解一下波斯纳，你当然会知道，这不是波斯纳本人所愿意接受的，而是波斯纳认为这就是以往的法学。我们接下去会说波斯纳是一个实用主义者，一切都看结果，但他必须和法律的历史倾向有个妥协。我下面会讲不同的美国宪法学会怎么来处理这个问题。

美国战后最高法院的激进给宪政带来的麻烦

美国的宪政二战后基本是被两个大案所塑造的，一个是1954年的布朗案，处理种族问题，关于黑人的，黑白同校引发出来的黑人民权运动的种族问题；第二是1973年的处理堕胎问题的罗伊案，引发的是女性的问题。

在这两个案子以后，人们突然发现法律照原先的解释是不通的，原来是传统的，保守的法律，现在恰恰相反变成了社会革命的号角。最高法院变成了社会革命的最高领导者，最高法院远远地凌驾于国会、总统之上。美国所有的宪法讨论都和这两个案子引发的问题有关，这两个案子都曾引发了巨大的反动。法官的权力何在？法官是创造法的还是释法的？所谓司法审查权，它本身的正当性根据何在？宪法上根据何在？这些都成了问题，何以最高法院法官会有这么大的权力来领导社会革命？

这是整个问题。从常识上来说，这都不符合改革30年以来，我们所学到的法治的概念。比方讲改革开放之初，大概70年代末80年代初，我们费了很大的劲，在想什么呢？怎么翻译rule of law和rule by law。**of law是法治，治理的治，意思是法律的统治而不是人的统治。by law 是法制，制度的制，80年代翻译的一个区分，by law的话可能法制是政策的工具，当政的工具等等，这是大家都反对的。**但如果你去看美国所有的60年代以后暴露出来的问题，我们所学的这些都解释不通。

打个比方说，2005年小布什任命罗伯茨为最高法院首席大法官，然后所有报纸，都说最高法院向右转。波斯纳非常挖苦说，我们现在到底是goverment of law还是of man？如果是法律的统治不是人的统治，那么换个最高法院首席大法官怎么就会变了呢？法律统治不管你张三李四，都照法律办事啊，怎么会有这么大的变化呢？换了一个人，就全变了，那不是人的统治是什么，是人治啊，不是法治啊。波斯纳好多文章都写这个。你会发现美国的法律根本不是我们当初想象那么一回事情，更不要说其他事情，比如罗伯茨的参议院听证会。整个罗伯茨的参议院听证会，没有一个参议员问过他法律方面的问题——他的法律能力怎么样，他的法律知识怎么样？罗伯茨学富五车，极为博学，但这不重要，重要的是你在这个案子上什么立场，那个案子上什么立场，都是立场性问题。所有这些都提出一些大挑战。

如果我们真正去看美国宪政这几十年历史的话，所有的都不像你想象的那么简单。我刚才说的罗伯茨是最有意思的，如果法律的统治是法治不是人治，怎么会换一个人我就这样判，换一个人就那样判，这不是意识形态的工具是什么呢？根据每个人的不同的意识形态，就可以变成不同的判罚，所有重大的案件都是这样，每个法官的投票都是predictable（可预测的），每个人都可以根据他的意识形态倾向，估计他会投这票，投那个票。这是法治？这些问题，是我比较感兴趣的问题。

法治与保守主义的关系是不是被颠覆了？

西方比较传统的法学界认为法治、法律是植根于传统之中，在一个非常深的保守主义氛围当中。

可能我们一般认为法治主要指官员（权力）要守法，但在一个文化的意义上，法治培养下的民众有其一种心态、习惯——守法的心态和守法的习惯。实际上，有什么样的人民，就有什么样的官员，不是只有官员才有问题，当然，官员问题是比较多一些。

最近几年，大量的宪法学著作传到中国来，是不是说，以前的老的观点（指法治植根于传统、保守主义）被推翻掉了？像波斯纳本人，都不认为法律应该像过去那样，一定要保守。那么立马就会面临一个问题：何必要宪法？美国人干吗还要用200年前的宪法？难道每一代人不可以自己制定宪法吗？200年前的宪法管用吗？

我们知道，美国宪法目前只有27条修正案，修订案是最困难的。目前宪法学界关于修正案的讨论是最最激烈的。我这里就是想说，美国宪法学家如何处理这些问题的？遇到了什么困难？

阿克曼的二元结构理论

首先我想说的是阿克曼《我们人民》，就是美国宪法的“去神话”。美国一直有这么一个神话，即200年来，美国都在按照这部宪法有条不紊运行。阿克曼要说，现在的早已不是200年前的那部宪法了。美国宪法中间有三个关键时间点。大概所有的美国宪法史都会按照三个阶段来写。第一个是独立战争到内战，当时的中心问题是国家能不能成立？围绕这个问题建立了一个宪政体制。

而南北战争意味着1787宪政的失败，如果宪政能够成功的话，就不需要打仗了。南北战争后的13、14条修正案，阿克曼认为是美国的第二个宪政体制，这个宪政体制和1787宪政不是同一个。到了1937年罗斯福新政以后，美国宪法又是一大变。但阿克曼发现了一个问题，那就是美国人相信他们一直都生活在1787年的那部宪法之下。

阿克曼希望重新梳理美国宪政史，重新讲一遍，当然要扭转这个200年的神话是很困难的。阿克曼是怎么说的呢？他说，实际上美国每次的宪法变革都不是按照宪法本身规定的程序来进行的，都是超宪法的。典型的就是内战后通过的13、14条修正案，都是不承认南部选出来的众议员、参议员的情况下通过的，也就是反对的声音都被政治手段压下去了。

这些说法相比较于以往来说，当然是比较令人震惊的，但实际上都是常识，只不过老百姓不会那么在意。

为什么说是常识呢？美国革命受洛克影响很深。洛克曾为南卡罗来纳州设计过宪法。这部宪法中是没有修正案的。因为如果宪法可以被修改，哪里还有法治呢？但宪法又不可能不修改，所以只好规定一个难度极高的修正程序，使得修正案几乎不可能通过，大家都知道，美国宪法是最难修正的。所以，宪法的重大修订都不是通过正常的修宪程序完成的，也并不难理解。

这就是说，他们会强调，美国真正重大的社会变革都是在宪政体系以外发生的，是非宪法的。但是具体来说，这又引出来非常大的问题——假如不需要通过宪法，那么整个法治到底何在？

这是他们今天要强调的守法和变法的问题。按照美国传统的宪政设计，变法是极端困难的，这是我要强调的。在法治强的社会，变革一定是非常缓慢的，非常地拖后腿；托克维尔曾经说过，通常律师和法官都不喜欢改革，他对所有新的东西都抱有天然的怀疑态度，任何改革的东西都有可能破坏法治。但这些宪法学者我们今天都说是强调变法的，那么他们如何处理变法与守法呢？

我们来看阿克曼如何解决这个问题。1787年制宪本身就是一个非宪政的行动。**因为1787年宪法并非美国独立战争后的第一部宪法，在之前有邦联条款，邦联宪法，所有参加费城制宪会议的人，都是被授权去修改宪法，而绝对没有要他们去废除一部宪法而制定另一部。**而且同样，他们的批准程序也是完全废掉了原先的宪法——邦联条款要求13个邦同时批准方能生效——而实际上这部新宪法只得到了9个邦的同意就宣布生效了。

如果要改革的话，就必须超越美国宪法第五条。所以阿克曼非常费心地设计了一套所谓二元宪政体系——常规情况下、不是重大改革的时候，按照法律和宪法应对，而在非常规的时候，就诉诸民众，开始超宪法的以民主为程序的政治。那么又存在一个问题，谁来判断呢？这也是我几年前在清华大学法学院的一次讲座中曾经提到的，毛主席是个典型，他在任何时候永远都能得到群众的支持。阿克曼设计了五个步骤，第一步发出信号民众响应，然后就再怎么样，这其实是很可笑的。

像阿克曼与列文森都属于自由派，希望美国社会有比较大的改革，他们会站在这个角度考虑。但是问题非常麻烦。阿克曼已经算相当温和了。我举这个例子，一方面阿克曼这本书在美国的宪政学界影响非常大、讨论非常多，但我想我们可以从中可以看到，在他们的语境下变法与守法究竟是怎样一种关系，也就是说，他这样一种看法已经是被作为相当离经叛道的了，而且和传统的、不能轻易更改的法律体制到底怎么调和，仍然是一个很大的问题。

在美国这样一个比较有法治传统的社会里面，任何变法难度都很大，它会受到传统习俗和法律的强烈制约。如果对照的话，我认为中国变法从来都没有什么制约，在此先不多谈。回到美国去，我仍然想强调，200年来为什么会出现美国的宪政神话，为什么人民，包括法律共同体会对此如此喜欢、相信。整个都以1787年宪法为最高，从形式上、思路上都奠定了基本框架。虽然实际上阿克曼说的完全都对——如果按照1787年奠定的这样一个东西，现在美国是不可能的。

但是这个是一个问题。也就是说，现在既然把事情说的这么清楚，如果全体民众都相信，我们真的不是生活在1787年宪法里面，我们想什么时候都可以变、任何时候都可以变，那他们估计和中国差不多了。那么美国原先的宪政体制大概也就完蛋了。

列文森：美国必须要修宪了

阿克曼依然十分谨慎，所以他提出了二元构架，我下面会讲列文森，他现在是相当有名气了，他的著作叫做《美国不民主的宪法》，这本书我很推荐，因为他引起了很多的讨论，他的思维方式也和我们更为接近。他认为这个宪法已经完全没有用了，他认为我们美国人民应该是到了需要制定新宪法的时候了。这本书在2006年出版时他说，他认为2008年美国人民应该有一次全民公投的机会，讨论要不要召开新的制宪会议，对宪法进行重大修订或者重新制定宪法，就像1787年费城制宪会议发现，无论如何修订宪法都无法满足需要，那么就制定一部新的。他在第一步就提出了这个问题，他举出，美国有5个州的宪法规定，民众有公民修宪的权力，比如纽约州规定每20年就可以进行公民投票，决定其宪法要不要全面修订或者废除后制定新宪法。他认为联邦层面也应该有类似的机会。

他所提出的问题其实并不是新问题，这是美国在1787年制宪的时候就提出的一个最基本的争论，这就是麦迪逊和杰弗逊的两人之间的争论。**杰弗逊认为，没有任何一代人可以制定出给后代所有时候都适用的宪法，永久性的宪法是非常可疑的——在民主制度下，凭什么两百年前的那一代人为我们决定了所有问题，所以每一代人都应该有权利制定自己的宪法，根据他们的需要，否则很多需要都满足不了。**美国很多州宪非常长，不像美国宪法只有七条，它们很多是繁琐而细致的。他认为人民理论上有权每过20年修订宪法，活在如果愿意，可以在任何时候制定宪法。对于这个意见，麦迪逊在《联邦党人文集》第49篇中做了非常正面的回应，他认为这个方案在是绝对不可行的，他提出了两个反驳意见。

第一个我们现在看来很不能接受，他认为不断地说服人民去修订宪法意味着政府有很多问题，而且这会使再好的政府都无法工作。政府需要尊崇，这需要一个漫长的时间。这其实是一个非常英国式的观念。如果看过白芝浩《英国宪制》的话就会理解，英国人认为一个政府需要人民的尊崇，然后才有效率去治理。

第二他认为，不断地诉诸人民制定新宪法或全面修订宪法，人民是不可靠的。他怕民众，认为人民的本性如此：如果一个人独处时他会控制自己，但是在人群中间，他会放纵自己盲目的、无理性的激情，而且这将导致所有的问题都不会产生一个理想的决议。

他实际上就是在费城会议上和杰弗逊辩论这个问题，而后来的美国宪法也是按照这个方式运作，这就和我们前面讲的法治的需要保守主义的传统，需要长时间的维护，甚至需要它带有一定的神秘感，突出他的权威性，这和麦迪逊的思路是一致的。经常修订的宪法，没人会当回事。

从前我们经常比较美国革命和法国革命，美国是两百年一部宪法，法国革命15部宪法，5个共和国，导致法国宪法在法国人心中并没有美国宪法在美国人心中的那种神圣性和重要性，而和中国的情况差不多。

列文森重新把这个问题挑了出来，他一条一条的分析美国宪法文本，为什么根本不能满足现在的实际。比如美国宪法第一条是关于国会的，美国是两院制，而列文森要求废除两院制，尤其是参议院。这并不是列文森一个人的观点。这里面有两个原因，第一全世界三分之二以上的民主国家都是一院制而不是两院制，而在两院制的体系中，绝大多数一个是虚，比方说法国国民议会和参议院发生冲突，非常明确是国民议会说了算，存在一个绝对性，防止两个这么强的机构掐在一起，基本上全世界的两院都是一弱一强。他们认为，参议院目前存在的最大问题，就是使任何美国重要的法案都非常难以通过——这是从决策的角度。

另外一个重大的问题，参议院我们知道他是按州来的，一州两人，但是各州的人口差异极大，也就是对民主的代表性问题产生巨大的争议，而且整个美国的拨款制度下，小州太占便宜，他们在参议院有巨大的能量。比如他们七个最小的州，人口加起来450万人，明尼苏达一个州就有490万人，但是参议院之比是14:2；最小的12个州的人口加起来也只有1400万，而最大的7个州加起来有一亿多。比如反恐经费的分配上，小州就能获得更多的份额，而其实大州才是真正的最大目标，而且小州基本为纯白人。所以参议院的存在成为美国政治的巨大难题。

纽约时报的记者，《地球是平的》作者弗里德曼，就曾有一个非常有名的论点，他说美国政治模仿中国政治一天——他对中国政治的特点我认为理解的很到位，就是能够通过法令而执行能力很差，美国的政治体制在重大法案上则与此恰好相反——通过时采用中国政体，执行时采用美国政体。他曾不止一次地提到这个问题，因为美国宪政中所有特别关心的议题都通不过。

另外还有一个问题，就是两院制让所有人都不负责任。他举了弹劾克林顿这个例子，当时众议院已经通过了，如果没有参议院其实就不会通过；而正因为众议院知道参议院一定不会通过，所以大家就放心大胆地通过。为什么呢？假如没有参议院把关，众议院通过生效的话，这对共和党一点好处都没有。因为此时已经是99年末，临近2000年即将大选了，而如果克林顿被弹劾下台，戈尔上台后，他的位置要稳固地多，而如果克林顿没有下台，那么他一生的道德罪孽帐都会停留在那个地方。

他认为参议院这个两院制结构使得所有人都不负责任。这个也不是弗里曼一人的看法，当时许多媒体都是这样认为。

他当时一条一条来谈，这是议会。接下来是总统，问题更大，总统的权力，已经到了完全难以控制的地步，当然宣战按照宪法是属于国会的，但是美国现在的一个特点就是不宣战，比如伊拉克战争。不宣战而又进入别国，到底算不算战争呢？很难说的清楚。

这本书第三章是讲法官，他认为最高法院终身制已经没有任何道理再坚持下去了，看不出任何的必要性，而且最关键的一点是现在人的寿命越来越长，终身制导致最高法院的大法官们极难更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一届的首席大法官伦奎斯特，很早就诊断出患有癌症，并不让他退休，而到后面几年就基本上不能工作了。而且他说，本来从宪法条文而言，并不是终身任职的：只是规定了品行端正。1787年人的平均寿命才50多岁，而现在则到了80多岁了。

他这样一条一条批驳下来。这本书我为什么要讲呢？可能中国很多批美反美的人会高兴，这并不是我的用意，只是说他所说的问题都是存在的。但是他所提出来的改革方案是没有一个可能被采纳的，包括召开制宪会议。而参议院制度再不好也不会更改，大法官的终身制是不好，但也不会改变。因为如果按照他的设想全部改变了的话，美国就不再是美国了，不知道会变成什么样。也就是说，制度的好坏并不是变革的原因，可能变革的代价更大。

改掉是很容易，但是如何确定改变是应该的，何以见得改掉一定会更好？**制度的长远性的一个好处就是，至少大家在心态上会说，我们美国就是这个样子的，尽管我们在拨款等等方面有很多不合理，**比如在2005年的卡特琳飓风后的拨款法案中，有24亿，其中还包括了建设两座阿拉斯加州的荒无人烟的桥，所以这个制度完全成为了一个分赃制度，因为阿拉斯加有两个参议员，而且众议员中有一个还是交通委员会的主席。

这些问题当然都还存在争议。更不用说第五条修正案，他认为公民应该有权利，就像纽约州宪法第十九条那样，20年人民又一次表决要不要修宪和制定宪法的机会。如果这样的话，宪法第五条当然就不需要了，因为在第五条下这基本是不会被通过的。而这样的话当然改革是比较容易的和快速，但是代价高昂，因为法治最重要的不是制度，而是人心中的惯性，这样一来人人都会不受控制。

这是我对他的一个看法，虽然他提的所有问题都是对的，就像阿克曼一样。在我看来这都是站在美国的角度看变法与守法，这就是比较激进需要改革的人、碰到了原有的比较相信（宪法神话）的。虽然阿克曼说的是对的，但200余年来的神话非常重要，它使老百姓相信一直以来体制就是如此，虽然神话完全不是真的。

比阿克曼、列文森高明的波斯纳

所以最后我讲的就是波斯纳。我认为波斯纳比他们都更高明。波斯纳在《法律理论的前沿》这本书中，有三章是处理这个问题的。第一段话就是我在提要中提到的，但是这不是波斯纳一个人提出的，是法学的传统历来如此，而且和他的实用主义倾向有相当冲突的。但是实用主义必须和历史倾向取得一个妥协。波斯纳又是怎么做的呢？

他诉诸于尼采。也就是尼采最早的一篇《历史对人生的利弊》，波斯纳认为尼采是实用主义者，实际上他看着顺眼的都认为是实用主义的。他借用了尼采对历史的三种方法。实际上就是在批判阿克曼《我们人民》这本书，他确实比较高明。

整个英美法系中，先例是非常重要的，是传统结构的象征，那么为什么不按照我们的发明性、创造性，根据实际需要而非要说先例如此呢？虽然心里未必会把它当回事。尼采的那本书非常精彩，不知道你们有没有读过，没读过的话，波斯纳的概括也可以读，波斯纳快刀斩乱麻，当然这种简化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一种历史的进路，所谓纪念品的历史——他需要一个伟大光荣的历史，但并不是要贬低现在，而是说曾经人性、人类达到过一个高度，这个高度在今天仍然有可能达到——两个相隔数百年、千年的两个巨人——虽然尊崇过去，但是过去要为今天所用——这也是波斯纳最欣赏的历史。

另外一种就是我们今天常识的历史，进步主义的历史，就是站在今天的道德高地上，每天反思从前如何如何地不符合今天的道德标准：种族、女性、错误；这是尼采最最不耐烦的例子。因为它把过去人类所需要的一切虚幻的东西都剥光了，变成没有任何情感性的东西，可能你举出来的条理都是事实。但是所有东西都是非常琐碎，是没有任何人类可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我们今天站在道德高地，所以我们有权力站在今天去批判以前。波斯纳对此也是最不耐烦的。

**最后，是一种迟来者的心态，每天都在赞美过去贬低自己。这就是现在很盛行的民国范，这是懦弱的历史，要他何用呢？他对人性没有任何好处，不能接近宇宙的任何事情。**波斯纳对这个的概括是基本上是对的，所以他对阿克曼有批评。我们知道阿克曼把费城制宪会议讲的很清楚，费城制宪就是违宪，是，这都是事实。美国人也都知道，只不过从来都不讲，只讲他们制定了一部伟大宪法。13、14条修正案都是违宪的，因为反对意见被完全压制掉，用政治手段而不是法律手段通过。这也是事实。但那又怎么样呢？结果是什么呢？你阿克曼要达到一个什么目的呢？波斯纳对此很不以为然。

波斯纳这本书很精彩，他一方面很不耐烦法治这么尊重传统，但是另一方面，他认为这就是在制造神话。他认为尼采的最重要的问题是忘记了历史会达到好的效果，甚至通过伪造历史来实现。大家都知道，美国早在独立战争的时代，最尊崇的就是英国法学家布莱克斯通，但是他就是说英国的法律传统要追溯到700年前的盎格鲁撒克逊时代。当然，波斯纳说，这个不可能是真的，但是好处是把法律推给了非常远古的过去，蒙上了一层非常神秘的光环。他后来有一章专门讲萨维尼和美国的霍尔姆斯，萨维尼也是，整个德国历史学派就是研究罗马法的，把欧洲的法律传统推到那里，霍尔姆斯认为是在胡扯。波斯纳说，所有的这些美国大法官也都是一样，他们判决今天的所有案子都能在1787年宪法的原意中找到。无论是布莱克斯通，萨维尼、还是美国最高法院，对历史的虚假运用，都不是说历史是我的标志，而都是尼采的风尚——歪曲历史服务现在。也就是说没有必要把历史都揭发出来，只看你有没有用。

有时候制造一个过去的神话确实是有用的。这是他的一个态度，实用主义的，并且还给出了一个经济学的解释，就是诉诸过去的好处，就是减低争论的成本，否则的话，大家都要用新的，就会引起很大的争论。他说过的最有意思的一段话称**“一个本质上是欺骗性的，有关法律往昔的概念，如果可以年复一年、十年复十年、百年复百年地得到维护，这是很值得尊重的。大多数美国人继续理所应当地认为，最高法院的宪法性判决，即使最新的判决也是植根于宪法本身的，都是1787年的国父们们早就已经想好的。甚至大多数法律职业者也相信这一点。”**简单而言就是创造出一个虚构的历史服务于当代。

这就是他的一个实用主义的方式化解法律与传统之间关系，某种程度上他同意阿克曼对历史的解释，的确不是大多数人想的那样（美好），但是大多数人原意相信。反过来说，如果这种谎言能达到我们现在的目的，那就没有必要去揭穿。所以在这一点上波斯纳很不耐烦。

某种意义上他是要更加高明，如果每个人都像阿克曼这么清明，都认为费城制宪首先是违宪的，13、14修正案首先是违宪的，那么对他整套法制的信心会大为下降，整个宪政系统的神圣性权威性可信性都会降低，不利于他的法治。更不要说想列文森一样，说宪法的每一条都是没有用的，除了序言以外都需要重新制定。如果这样的话，所有东西都可以变，就不可能有规则。

讲完了三个当代美国宪法学家，回到变法和守法之间的关系。不想更多地套用到中国的问题上，但是这些问题本身值得思考，就是如果有一个能够持久运作的法制，而不是天天变法，每个人都想着从我开始，你这套宪法、法律不行的，按照我这套来，那别人也可以说，你又凭什么是对的呢？永远变不起来。真正的宪政是以承认现存法律的合法性正当性为基础才能逐渐形成的。每个人都要推翻，每个人都要重新开始，永远不可能。

即使在美国宪法中，现在有些理念在1787年想都没想过，当时人们会想到反恐吗？制宪者们页从来没想到现在美国人口分布会是这样的——7个最小州加起来还不如一个州的居民，你的参议院的代表性怎么办，他没想过。那就按照你现在的想法去改吗？还是在没有绝对必要的情况下就不去改？

每个问题都有代价，没有绝对完善的体制。不改是不是可能更好？或者用波斯纳的话，这样成本更小，虽然我不太喜欢他的经济学修辞。

我今天不想多谈时政。我整个演讲的主题是**法治需要一个比较强的保守主义的土壤，需要植根于历史当中，**我想这些问题是可以作为超脱性问题来谈的。今天我就讲到这里，一会可以接受大家提问，再谈一谈。

**问：**甘阳老师您好，今天您谈到美国的法治很多方面依存于神话，中国有没有法治神话的土壤？如果有的话，来自于何处？来自于社会主义还是儒家的思想？

**答：**就我本人来说，这个就是一个“通三统”的问题。你们比我内行，都是学政法的。中国晚清以来的法律就十分混乱，法官等等都是欧洲大陆的传统，但现在意识形态都更希望是美国式的。波斯纳很多地方都在谈，欧洲传统理解的法治不是法官造法。欧洲法官多是国家公务员的角色，社会地位低得多，进入年龄小得多，没有美国法官这种宪法解释权。我们今天法官的工作与之有相似，但如果你了解法学界，我们法律界的人开口闭口都是谈的美国，英美法，宪政上的宪法司法化。宪法司法化有很多条件，比如波斯纳说的，一个是年龄大的多，比如最高法院大法官平均是59岁到60岁任命，不过，现在的罗伯茨非常年轻，他是50岁被任命的。联邦法院基本上是50岁以上才任命，经历过很多其他工作，有相当多经验，政党政治经验非常多，才可能做宪法性判决。欧洲的法官培训不可能这样处理宪法性问题，既没有相应知识，这没有政治活动经验，这些法官非常传统，是一个法律人共同体，自成一体，不参与政治。这些问题我们都需要看看。中国晚清学的真的非常混乱，有些德国式的，有些哪个式，但意识形态上大家现在都是美国式，读的最多的都是美国书。前些年法学界都在谈有关受教育权问题的齐玉玲案，都想以后可以参与宪法性案件。我直截了当认为不可行。这需要一个完全不同的土壤。

对晚清以来的，已经有的传统还要有一个梳理，否则东也要学、西也要学什么都是混乱的。能做的担当不好又想做不能做的。**波斯纳提到全世界都在模仿美国的司法审查，出了无穷无尽问题。**第一个案例，波斯纳经常引用的，以色列最高法院首席大法官受批判了，前不久的事。以色列没有像美国这样的成文宪法，非常奇特，都是一部一部的，比如耶路撒冷这个区，有一个fundmental law（基本法），他没有成文宪法，也没有判例根据，全世界都认为他的大法官是mad person，是个疯子。他说最高法院是最高的，也就是他是最高的，可以决定战争与和平。波斯纳认为是big joke，一是这个法院没有宪法依据，再一个把宪法绝对凌驾于行政和立法之上，当然实际有没有这样的权力是一回事。还有一个是俄国。**俄国转型之后，从叶利钦到普京时代，美国大法官根本见不到，但俄国大法官天天上电视台批评总统政策，完全是politician。这是一个非常古怪的事情，所有国家都在学美国，但没有一个学的像样。**美国宪法有土壤制约，有很长的历史和判例制约。大家都自以为是，以为学过美国宪法，肯定就比你现在的法官高，就比你省长高。

从晚清民国以来，我们基本上就是在学西方。其中有些很混乱的东西，但我仍然觉得我们的态度是不要轻易去全盘否定。新的东西不一定是好的。废掉旧的，用什么取代他？一个例子是高考制度。这么多人说一定要废除高考制度，高考制度绝对废不得，中国有千般万般的问题，唯一能保证形式公平的只有高考制度，废掉用什么替代呢？也不是高考没出过问题，但是大家相信高考基本上是公平的。废掉了之后呢，新的东西很难取得共识。

另外确实要重新整理传统。**法治、宪政无非是要有一套规矩，按规矩做事情，不是说大词、好听的名词怎么样。制度存在，人要主动遵守。**帝王也受到很多祖宗家法的约束。这些制度需要重新去挖掘。在某种意义上，我们去神话化太厉害，丢失掉很多东西，这是我个人比较大的一个怀疑。在这一点上我是欣赏尼采的——需要去设定一个伟大的过去，不是为了贬低现在，而是想象现在和将来可以达到同样伟大。作为一个判例、一个典范。如果没有这样的东西，成天记住的尽是些很糟糕的历史，那就没什么可说了。**尼采和波斯纳常说，并不是遗忘过去就是背叛，有时候记住是糟糕的，对将来和现在的事情没有任何帮助。遗忘常常比记住更重要。**取决于中国历史你自己希望记住什么，遗忘什么。这还是中国共同体自我选择的问题。

**问：**我认为美国的（宪法、宪政）确是一个理想的东西，但未必适合我们，法国各种思潮非常多，我们与之更相似，我们从法国可以借鉴什么？

**答：**波斯纳挖苦美国人对五六十年代最高法院法官有些非常肉麻的评价，什么超凡的大脑，如何如何。波斯纳说，哪有什么超凡的大脑，只是能干的人，如果有的话，为什么判决很糟糕很平庸呢？都不是天才。把以往抬起来，没有好处，都是尼采所说的那种心态，以前怎么好，我是迟来者，这种心态有什么好处呢？不会让你更伟大，也不能使生活更加happy。我们现在对美国大法官，也是这种心态，你看有些著作，我都看不下去，都是充满敬仰的。不知道怎么回事，你是在敬仰什么呢？还有民国范也是如此。是个心态问题。

第二个，法国革命和中国革命有一个普适性，革命是一个total的东西，全盘性的，麻烦在于所有的以往的东西都被连根拔起，从头做。**中国和法国不一样的是，中国是外来引发的连根拔起，很难奠定法治。法国一弄就需要重新制宪，有15部宪法，宪法如此平凡，推翻起来如此容易，新的还有什么尊崇可言。**例如英美都认为弹劾克林顿总统是一个非常糟糕的事情，不是说克林顿怎么样，是针对总统这个位置。总统这么抓进去，换一个总统有什么尊严可言呢。要保障这个重要的位置有一定的尊崇，这是很重要的事情。所以对法国的东西要比较小心，包括后现代特别激进，要保持谨慎。阿克曼在中国受欢迎是因为变法成性，看到保守的东西就不能接受。说中国的宪法要想美国一样很难修改就不愿意了。美国宪法没有一条不可以修改，西德宪法有的部分就不可修改。中国宪法也没有哪一部分是不可修改，包括序言，理论上，只要程序符合，都可以修改。

如果我记得没错的话，中国修宪的程序是，全国人大常委会可以提，或者五分之一的人大代表可以提，全国人大三分之二代表就可以通过。美国的似乎要更难一些。

我的意思是，我们对自己的传统要有一个反省，我们有一百多年的革命，现在也在改革当中，造成的心态就是天下没有什么不可以改掉。但法治也好，人类一定有什么东西不能动，不能什么都能改，这样很难建立法制。我们现在从官员到民众，从媒体到知识分子，都是这样的心态，没有什么东西是不能改的。在这种情况下，没什么东西是有神圣性的。

**问：**中央媒体发了一些反宪政的文章，宪法学者很纠结很痛苦，导致巨大分歧，分出无数派别，反宪政，社宪派，泛宪派。几个派别在打架，怎么解决。

**答：**首先我要说的是，三个传统不是合成一个传统，肯定都是有张力的，只能说达成一个妥协。三个传统也会长期存在于中国社会中，喜欢也好，不喜欢也好，任何一个都不能抹杀掉。我觉得之所以争论的厉害，是因为每一方都希望杀掉其他，我希望经过一段时间的争论，大家都能承认你杀不掉我，我也杀不掉你，承认对方的存在，每一方都有部分的真理。美国70年代以后自由和保守派之争也很激烈，你看对克林顿的仇恨咬牙切齿，但最后还是妥协。以前的争论总是一派压倒一派，现在会好一点。希望再打一阵，反正吃饱了没事干，最后达到平衡。就宪政争论来说，任何谈宪政都要从现存的宪法出发，否则就是在谈革命。革命和宪政是两码事，你有权利谈革命，否定某一部宪法，但（这样一来）你谈的是宪政的反面。真正的宪政要取消掉压迫和反抗的循环，不管多大的矛盾在承认一个共同体的前提下解决。**不承认宪法和现存的体制，不是在谈宪政，**这可能是现在混淆的一点。谈革命可以，比如晚清革命上来就推翻你，中华人民共和国成立的时候也是废除所有晚晴民国政府和外国制定的一切法律。这都是革命。也有一些国家像美国，独立战争以后把战争前的都先继承下来。宪政派不要觉得站在什么制高点，要先说明一个问题，到底是在谈宪政还是谈革命还是谈战争。现在有的人心态是说现存的不好，何以你的就是好？有人不同意你，通不过怎么办呢？宪政本身一定是一个妥协的态度，温和的、缓慢的态度，而不是激进的激烈的。我对中国实际上是比较悲观的，因为宪政要很耐心很耐心，但我们是重案大案一定要立刻办掉，否则不能平息人民群众的怨愤。但是香港任何一个案子都要拖得很长，例如龚如心案，弄到大家都不关心了就好了。**我们现在的法院处在很大的压力下。已经形成这么一个传统，也不可能说大家不要愤怒。怀疑一个人是贪官，啪的一声，微博就发了出来。反腐案件要经过长时间的调查落实，要求申辩权，现在都没有的，当场就要被撸掉。这不是法治的做法。**真正的法治代价很大，成本很大，要有非常大的耐心才有可能接受。是否能够通过通识教育培养起来这种耐心，要试试看。