网络技术呼唤立法思路更新-胡凌

自1994年公安部发布第一个规章以来，中国互联网立法一直处于摸索之中。这样讲的理由是，第一，立法者对互联网性质的认识逐步深入，并不断调整管理体制和部门；第二，互联网的形态和商业模式在不断变化，使一些问题迅速被取代而不是依靠法律解决，而后又出现了新问题；第三，立法者对互联网性质和社会后果认识不足，为维护暂时的社会稳定，容易采取最坏情形的假设，采取严格措施控制信息流通。

由此形成的结果有二：第一，从实用角度看来，容易将规制线下活动的法律和治理逻辑应用至网络空间中，即将规制“原子”的思路用于规制“比特”；第二，导致了政治逻辑和商业逻辑逐渐错位，从而产生了双重问题，一方面对互联网信息的严格控制与一些社会基本价值相互冲突，另一方面由于互联网迅速商业化带来的诸多问题没能得到准确认识和解决。

本文将沿着这两个结果形成的过程对近20年来中国互联网立法的思路进行探讨，并对未来的新变化进行展望。

原子vs比特：内容治理的挑战

对一个社会而言，对新生事物较为稳妥的态度是用既有的制度和规则进行解释和比拟，直到该事物发展成完全不同的物种，以至于无法用旧规则进行管理，这时新规则就会开始逐步取代旧规则。中国互联网治理的第一个10年确立的规则（以2004年中办32号文《关于进一步加强互联网管理工作的意见》为标志）基本上是按照原子时代的治理模式展开的，即把互联网看成是各种线下媒体和信息在线上的反映，称为“新媒体”。我们需要首先了解原子时代立法的精神。

在原子时代，国家对信息内容的治理方式是围绕物理设施和载体展开的，物理世界的架构决定了信息无法大规模复制和传播，即使可以，也会轻易得到控制。首先，各种信息内容通过像纸张和光盘这样的载体得以出版和传播，版权得到保护很大程度上得益于大规模复制的成本过于高昂。其次，像报纸、音像、影视这样的传统媒体因其数量和发行版面空间有限，得以对大量信息内容进行筛选和控制，无论是公共舆论还是违法信息的影响都不大。第三，传统隐私更多涉及的是某种空间隐私，独处和不受打扰的权利受益于封闭的私人空间和物理载体（私宅、抽屉、日记本）。而所谓的信息隐私更多地表现为流言蜚语，通过正式媒体传播的机会很小。第四，伴随着这样的物理属性，属地管辖和治理就变得司空见惯，这符合中国传统的自上而下的发包式综合治理模式。最后，个体的行为也被纳入这样的传统体制之中，企业很少能跨地区提供服务，传统社会组织及其成员也被局限在某一地域范围内。

这样的架构被互联网逐步打碎。独特的数据传输协议和去中心化的架构使网络信息得以快速即时地生产、传播，并产生影响。原来约束信息流通的物理或空间限制都不再起作用。信息或者“比特”本身开始成为社会管理的重要部分。但立法者的思维方式仍然停留在原子时代，试图用传统规则约束“比特”。首先，对网络侵权和违法信息仍然适用传统法律，例如侵权仍然是事后靠法院解决纠纷，或靠行政机关进行运动式专项整治。其次，治理的总原则仍然是属地管理，和针对传统媒体一样，对互联网的管理也按照公司注册地、IP地址、服务器所在地等有效的控制方式展开。第三，对互联网各种信息服务实行许可，并交由不同的主管部门审批管理，例如新闻和出版。

“比特”的特点是爆炸式增长，带来某种自下而上的无序。指望依靠原子时代的秩序规范约束无序的“比特”就会碰壁。立法者尚未真正理解比特时代的特性，只能一味将治理原子的逻辑推向极致。这些特性通过大量研究已经逐渐得到揭示：首先，代码取代物理空间的规范成为网络空间的法律，并比后者更有力；其次，小世界网络模型揭示了互联网并非完全是分布式的平民式网络，而是拥有少数中心节点的贵族式网络，能够解释关于网络谣言、人肉搜索等网络现象的聚合扩散机制；再次，互联网从内容层到物理层的不同层面对治理效果有着非常大的影响，究竟是允许这些层面垂直整合还是各自发展都有着不同的政策意涵和社会后果；第四，普通人不再是被动的消费者，而变成了积极的生产者，都在和传统需要依赖牌照和门槛生存的职业（记者、艺人、作家）竞争；最后，互联网的商业模式是内容免费，靠广告和增值服务获得收入，如果不考虑信息时代的新特点，传统规则显然会阻碍“比特”的流动，而且也无法真正带来新秩序，处于一种新旧秩序的胶着状态。

移动互联网的终端在中国迅速普及，亟待相关立法进程的跟进。

台式机时代：终端治理的瓶颈

中国互联网治理的第一个10年还可以称为“个人电脑时代”，因为用来上网的终端设备全部是个人电脑。终端的性质和存在时间影响了立法者看待互联网的思路和想象。大规模的电脑终端变成了网吧，相当程度上缓解了数字鸿沟，但也带来了安全和未成年人问题，由此产生了世界其他国家见不到的大规模网吧立法与治理。类似地，其他上网场所也受到严格管理，被要求安装安全软件，这仍然是上面说的围绕物理设备展开的思路。个人电脑不同于电视、收音机这样的“哑终端”，而是具有极强的创生性，用户可以使用它进行多功能操作，并把自己从消费者变成丰富多样的生产者。传统思路自然要求用户实名注册，并安装过滤软件到个人电脑上，这已经被证明失败了。

创生性的个人电脑和互联网带来了严重的安全隐患，大量病毒和木马被生产出来不断传播到网上，用户不得不使用私人公司开发的安全软件，这会在某种程度上造成不同企业产品之间的冲突和争夺。同时，传统的隐私和财产观念继续附着在这样的终端上，例如保存在电脑上的数据会被认为是神圣不可侵犯，而且控制权掌握在用户手中。

但是从第二个10年开始，世界开始步入移动互联网时代。苹果公司率先发动了智能手机、平板电脑与个人电脑之间的战争，一个副产品随之而来：苹果产品改变了万维网的开放模式，创造出能够将互联网变成封闭可控网络的平台，这个平台由少数互联网巨头控制，安全程度更高。加上云计算模式的兴起，用户的数据会更多地存储在云端，既有的隐私和财产问题全部被转化为一种服务。在这个过程中，大量移动信息设备（而不是“电脑”）再次成为哑终端，用户也再次回到被动消费者的地位，互联网的创新力将会大大削弱。这是新旧秩序的一种妥协。

新经济的法律基础

新规则的出现总是缓慢的，但终究会取代旧规则。需要认清的是，新规则产生的根本性动力是什么。比特、数据和信息是新经济作为一种新生产方式的基石，一切重要的利益划分皆源于此。在互联网产生之前，信息以各种形式存在和流通，并受到不同领域规范的约束，如版权、广告、隐私。但在互联网上，新兴商业模式要求传统上付费的内容免费向用户开放，价值从随之而来的数据分析中产生。这个转变过程表现为作为一个整体的互联网依靠大量侵权而兴起，并不可避免地和传统法律发生冲突。像“避风港”规则这样的法律也在某种程度上帮助互联网的“非法”兴起。但请注意，这里说的“非法”不是简单地表现为行为意义上的，而是生产方式意义上的。新经济需要和自己的生产方式相适应的法律规范，包括财产、版权、个人数据、反垄断和在线广告。随着互联网作为一种平台的兴起，它并非希望摧毁一切旧有利益和文化工业，而是希望把后者纳入自己的链条，进一步增加平台的价值。因此我们目前看到的网络侵权纠纷都表明：新经济希望自己是既有规则的例外，一旦它通过例外而兴起，便会和传统利益合作。我们已经看到像金融、商务、公共交通、教育这样的传统行业纷纷向互联网转型，这将进一步改变原有行业的规范。

除此以外，往往受到忽视的便是互联网服务的用户协议，这在我看来是新经济发展的宪法性基础，因为它依赖于大众的同意。通过这类协议，互联网公司可以无偿永久性使用用户生产的大量信息，成为其宝贵的资产。同时，用户使用网络服务的一切行为也会被精细地记录和分析，放入每个人的“数字档案”。大众不仅成为互联网免费的劳力，还通过不断消费使自己牢牢附着在虚拟世界中。与5个世纪前新兴资本主义将农民从土地和庄园的束缚中解放出来变成工人的过程相类似，新经济的实质就在于将大众从传统组织、经济体、社会政治状态中解放出来，通过个体日常的剩余时间和劳动产生集体性价值。互联网时代的法律尚需要对这种新生产方式做出回应。

虚拟身份管理的商业逻辑

互联网的原初架构能够确保用户的匿名性和言论自由，但也会带来上面所说的网络安全问题，以及在不同的网络服务中出现的不同问题，例如网络游戏和网吧限制未成年人使用。政府从2002年起逐步推行了网络实名制计划，在大学BBS、网吧、网游、公共论坛、微博等领域逐步推行，已经成为国家互联网治理的基本政策。该项政策希望达到的目标有二：一是通过身份认证排除不符合使用服务要求的用户，例如未成年人；二是在社交媒体上提高发现违法信息内容来源的概率，从而威慑潜在的网络言论，或减少欺诈与网络推手等违法现象。尽管缺乏实证数据，就直观感受而言，实名制在各领域的推行没能明显地达到治理目标。

作为商业力量的互联网公司实际上一直在推行实名制，它是建立在精确识别用户的不同社会身份的基础上的，前提是依靠对用户披露的大量个人信息的分析和预测，以实现推荐广告出售商品服务的目的。和政治逻辑不同，商业逻辑可以事无巨细地搜集用户信息，关心他们的日常生活和社会关系，并将一切联系起来。政治逻辑下的实名制只能针对十分有限的个人信息进行认证，即使推行，网站也缺乏足够的动力。但如果互联网企业能够从数据的搜集和分析中获利，就会更加有动力实现真正的实名制，推动虚拟真实社区的发展。这一逻辑的极端版本就是前面说过的垂直整合，当每个人都在使用某一家巨头开发的移动设备作为互联网入口，通过身份认证才能进入一个封闭可控的互联网的时候，就是下一个10年中可以想见的虚拟身份管理的前景。这一前景似乎只有依靠商业力量才能实现，但我们需要开始思考的是，如何处理政治逻辑和商业逻辑之间的关系。

大数据治理是未来方向

大数据治理就是一种回应“比特”特性的治理方式，它既要求向商业逻辑学习驾驭和分析数据的能力，又要维护诸多社会基本价值，如隐私和言论表达。随着海量数据的生成，政府可以据此对社会各领域的基本情况根据人们自愿披露的数据进行分析和预测，获得无法通过问卷调查得知的结果。这同时意味着，在面对着一个愈加复杂的世界的时候，国家需要相应地提高治理能力。“比特”的性质告诉我们，在互联网时代依靠封堵和限制信息流通无法实现高效能的治理，有必要学习如何将混乱的“比特”按照新秩序的本性进行疏导与引导，例如依靠代码和群体的动态架构影响人们的行为和态度，这都需要认真面对和承认虚拟世界的独特性。

这还意味着，在中国这样一个发展不平衡的大国中，多种治理模式是并存的。由工业经济和城市化带来的物理世界的问题，需要继续按照传统方式治理；而愈加重要的新经济带来的虚拟世界的问题，则需要借助互联网企业的力量。我们一方面需要不断观察商业力量是否有能力和动力维持线上社群的建立，帮助维护新世界的秩序；另一方面也不应忽视线上和线下的联系：线下社会组织（居委会、村庄、非政府组织）衰败，和线上无法发展出一个良好的公共舆论空间、无法形成相互信任的交往规则，有着莫大的关系。

2012年几部主要的互联网法律开始集中修订，我们可以看到其思路仍然停留在原子时代，或者个人电脑时代。技术的更新十分迅速，立法者需要及时把握技术发展的方向，有远见地认清互联网新经济的实质，把握多变的商业模式和终端设备后面不变的东西。在我看来，随着全球化的进一步发展，下一个10年应当考虑云计算、大数据和移动互联网带来的诸多法律挑战了。

（本文刊载于《社会观察》2013年第2期）