云南白药案激辩国资流失 三大问题引发争议

历经两年拉锯纷争，8月23日上午，福建民营企业家陈发树诉云南红塔集团的云南白药股权纠纷案在云南省高级人民法院正式开庭审理。由于该案涉资金额高达22亿元，被称为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”。

庭审中，双方的辩论聚焦围绕“国资转让”的三个问题：一是使该转让合同停止履行的中烟草是否具有最终的股权转让审批权；二是云南红塔有无故意拖延；三是中烟草的拒绝理由——“国有资产流失”究竟如何界定。当日，法庭并未宣判，审判长宣布双方上交书面陈词后待合议庭择日宣判。

背景

22亿合同等候两年遭否

此案要追溯到两年前。2009年1月，中国烟草总公司（简称“中烟草”）同意下级公司云南红塔有偿转让其所持有的云南白药无限售条件的流通国有法人股份6581.3912万股。同年8月，云南白药刊登了拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告。

2009年9月10日，云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》，约定将其持有的占云南白药总股本12.32%的股份全部转让给陈发树，总交易金额为22.08亿元。协议同时约定：“本次股份转让事项须报相关有权国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施。”协议签订后，陈发树在约定的5个工作日内将上述转让款全部转入云南红塔指定账户。

不过，这一审批一等就是两年。2011年4月27日，因多次口头催促无效，陈发树向云南红塔出具并派人送达《办理股份过户登记催促函》，要求对方自接函之日起10个工作日内将转让协议项下股份办理过户登记至他名下。

2011年12月8日，陈发树向云南省高级人民法院递交《民事起诉状》，将云南红塔集团推上被告席。

2012年1月17日，中国烟草总公司以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”为由，拒绝了此次股份转让交易。

此后，陈发树授权其代理律师分别向国家烟草专卖局提出行政复议、向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，均以被拒告终。

该案最终还是回到了云南省高级人民法院。8月23日，云南省高级人民法院就股权纠纷一案正式开庭。

争议

三大问题引发争议

在8月23日的庭审中，当事双方的辩论聚焦围绕“国资转让”的三个问题：一是使该转让合同停止履行的中烟草是否具有最终的股权转让审批权；二是云南红塔有无故意拖延；三是中烟草的拒绝理由——“国有资产流失”究竟如何界定。

*争议一：*该转让合同停止履行的中烟草是否具有最终的股权转让审批权

陈发树方认为，有权审批本案所涉及股权转让的国有资产监督管理机构是财政部，而不是中国烟草总公司。他指出，在给陈发树的通知答复中，云南红塔亦用“上级主管单位”中烟草偷换了《股权转让协议》第26条中的“有权国有资产监督管理机构”概念，造成了审批程序正当的假象。云南红塔方则答辩称，上述原则只适用于在云南红塔的各上级单位都同意的情况下，才需要报财政部最终审批。由于中国烟草总公司否决了此次股权转让，因此无需上报。

【点评】 对于二者的分歧，上海资深律师严义明认为，一般来讲，在收购案中，双方在协议中表明须权力部门批准。在此案中，红塔作为一家公司来讲，其股权的受让应该是通过股东大会，从形式上看，不需要中烟草决定，但实质上中烟草是大股东，在股东大会上有表决权。

“而从国资角度看，股权受让需经过财政部和国资委的审批。”严义明表示。

东南大学法学院律师张马林也认为，按照协议中“需报相关有权国有资产监督管理机构审核批准”来判断，此类审批属于行政审批，因此，财政部作为审批单位可能更合适。

争议二：云南红塔有无故意拖延、是否涉嫌违约

关于云南红塔有无故意拖延的问题，陈发树方认为，红塔集团“报请中国烟草总公司批准过户”仅仅是一次“合规性审批”，通常来说，全国类似审批的通常期限为：国资委系统98个日历日，财政部系统72个日历日。

红塔律师则表示，交易只能逐级报批，无法直接送达财政部，即由云南红塔上报到云南中烟，再上报到中国烟草总公司，云南红塔已在交易完成后就已完成上报，但无权越级上报至财政部，因此不存在消极履行合同责任问题。

【点评】 “从审批的时间上来看，确实可能存在恶意性。经过这么久都没有给对方结论，这是一种不诚信的行为。”严义明表示，按照《合同法》，一份合同分为两个阶段，一是因签字而成立，二是因生效条件成就而生效。从这一案例来看，双方已在协议上签字，这就意味着合同已经成立，而条件是否生效则需看具体合同内容，不过，即便合同不生效，也能视为违约，原告方可以按照合同条款追究被告违约责任。

争议三：“国有资产流失”究竟如何界定

关于“国有资产流失”如何界定的问题，直接关系到中烟草做出的批示是否合理合法。陈发树方认为，目前没有政策法规清晰定义“国有资产流失”，而是以审批人的主观判断为主。但是结合云南白药股价来看，中烟草在签订协议800多天以后才“突然发现”国有资产流失，而此期间，该股权的市值已由22亿元涨到目前的50多亿元，这不禁让人怀疑是否与股价大涨有关。

陈发树方认为，中烟草开启了国企滥用国有资产监管审批程序的恶劣先例，如果他们的行为得到司法判决的承认，会给国内市场发出一个错误的信息，即国企是可以随时拿“国有资产”做掩护任意违约的，这意味着法律不鼓励非国企与国企进行交易。同时还会给全世界发出一个错误的信息，即中国的国企享有不遵守市场规则的特权，而红塔方则以不能代表中烟总公司为由，并未当庭给予正面回应。

【点评】 对于国有资产流失的界定，张马林表示，一般来说，双方签订合同之时，都会有相关的财务文件，对资产作出评定，有没有导致国有资产流失，只需看转让价格有无明显低于交易价格，即此案中的22亿元，如果明显比这部分资产该有的价值低，那么就有可能存在国有资产流失。

严义明同意上述观点，不过，他强调，对国有资产的保护总结了国有资产近年来的实际情况作出的决定。“国有资产不同于私有财产，其所有者是悬空的，因此，此前个人为一己私欲低价售卖国有资产导致的情况普遍存在，这确实导致了国有资产的大量流失。”