政府执法权力岂能外包？-寒竹

城管涉黑亟待引起注意

最近，深圳市城管涉黑丑闻引起了舆论关注。2010年4月，深圳市南山区粤海街道办把管区内的城管执法权外包给具有深厚黑社会背景的汇运丰实业有限公司。汇运丰实业取得了在粤海街道管区内清理乱摆卖的权力后，对商贩滥施暴力，大肆收取“保护费”。直到今年6月，深圳警方才打掉这个打着城市执法旗号的黑社会团伙。此案曝光后披露的事实更令人震惊，深圳市把政府城管权力外包的历史已有5年之久。从2007年起，深圳市政府便以政府购买社会服务为理由，把城管部门的权力外包给私人企业，全市有35家公司参加了城管外包。深圳市这种做法被一些人称为城市公共管理的“创新之举”。

更值得关注的是，时至今日，仍然有一些人在为深圳市的城管外包制度辩护。其理由是，深圳市政府不能把“孩子”和“洗澡水”一起倒掉，涉黑仅是“洗澡水”，而城管外包是“孩子”，应打掉的只是黑社会，而城管外包则应予保留；应该防止公共服务垄断化，应该实现“小政府”、“大社会”，所以不能因噎废食地取消城管外包。

上述事实说明，深圳市城管涉黑丑闻暴露出来的问题，远远超过了“涉黑”这个具体问题本身。在深圳市承接城管外包的35家公司中，汇运丰实业有限公司涉黑是个案，不能说明其他取得城管执法权的私人公司也有涉黑行为。但是，城管涉黑丑闻还是给决策者提出了一个更根本性的问题，在中国现行的法律制度下，究竟能不能把政府的强制性执法权力外包给私人企业？深圳市实行了5年之久的城管外包制度究竟有何法律依据？如果不厘清这个问题，政府改革和创新将会出现严重的方向偏差。

在中国的现行法律和行政法规下，政府外包的内容非常明确，限定为政府部门中一部分技术性的公共服务外包。

中国政府外包的法律边界

从政府外包这一社会现象出现的历史背景看，社会要求资源配置更加有效和公共服务更加便宜是其根本原因。一些批评大政府和政府经营公用事业的经济学家，通常会主张加大政府外包的范围，因为私营公司通常会比政府成本低而有效率；不过，关心社会公共利益和民众基本权益的社会学家与法学家则更关心私营化和政府外包后的公用事业是否会伤害到普通民众的利益，因为追求效率最大化的公司未必会考虑社会的公共利益和民众的普遍要求。但是，无论是呼吁扩大政府外包的力度，还是主张加强对政府外包的监督和限制，政府外包的基本内容都局限于政府经营的公用事业和给社会提供的公共服务领域。

中国的政府外包一开始是从国有企业的承包开始，原来国家直接经营的企业外包和民营化是中国政府外包的破冰之处。在完成国有企业的基本改造后，中国的外包业务进一步发展。商务部在2006年出台有关服务外包的“千百十工程”，希望通过这个计划把国际跨国公司的服务外包业务转移到中国，同时培育出中国自己的服务外包企业。2009年9月，由财政部、发改委、工信部、商务部、国资委、银监会、证监会、保监会共同发出《关于鼓励政府和企业发包促进我国服务外包产业发展的指导意见》，这是中国第一个涉及政府部门业务外包的官方政策。但这份文件仍然是基于经济发展的需求，鼓励形成以政府和企业为核心的外包内需市场。该文件的第三条专门谈到政府公共服务的外包：“本着合理配置，节约资源的原则，进一步发挥政府采购的政策功能作用，鼓励采购人将涉及信息技术咨询、运营维护、软件开发和部署、测试、数据处理、系统集成、培训及租赁等不涉及秘密的可外包业务发包给专业企业，不断拓宽购买服务的领域。”

从中国服务外包的发展看，从企业承包到企业和政府的服务外包基本上是一种产业的发展模式，而与政府执法部门无关。官方关于政府外包的指导思想基本是专注于政府部门的一些技术性质的业务，尤其是与IT行业相关的服务领域。迄今为止，政府从未颁布过关于将政府执法部门的公权力转包给私人企业的法规。2006年和2009年出台的政府文件，都是由国务院的商务部、财政部和其他相关部门颁发，而并非由掌管国家执法力量的公安部门颁发。所以，在中国的现行法律和行政法规下，政府外包的内容非常明确，限定为政府部门中一部分技术性的公共服务外包，具体而言，是指政府把机关的后勤性服务，行政工作相关的技术服务，为企业、市民和各类市场组织提供的公共性服务等，外包给市场中的企业和民间组织。

城管外包存在法律越界

由上文的分析可见，深圳市政府从2007年开始就把属于政府执法部门的城管外包给私人企业，显然跟现有体制下所规定的政府外包有根本的不同。深圳政府把政府执法权力授予私人机构，是在曲解中央政府的外包规定。而深圳政府的越界之举竟然持续了5年之久，更被一些人誉为“创新之举”，实在叫人匪夷所思。

也许，有人会提出深圳市政府实行的城管外包制度之所以被称为“创新之举”，就是因为它突破了一般人把外包理解为一种产业发展模式，突破了政府外包局限于技术性和事务性公共服务的界限，深圳政府的创新就在于把政府外包的范围扩展到许多人诟病的城管部门。但是问题在于，政府的城管部门究竟属于什么性质？能不能够外包给非政府的私人企业？那些称深圳市城管外包为“创新之举”，今天仍为深圳市城管外包辩护的人，都没有阐明这些最基本的问题。

城管在中国并非是一个声誉很好的行业，媒体几乎每天都有关于城管的负面新闻。城管的负面形象跟它在政府中的尴尬地位有很大关系。由于中国的文化传统和警力有限，政府在城市管理中很少直接动用警察的武装力量，而是在地方政府设立城市行政执法局，由这个被称为“城管”的部门专门负责对城市的社会管理。城管执法的主要任务是拆除违法建设，取缔无照商贩、对占道经营和违规的户外广告进行管理和处罚等。

在美国，街道和广场的秩序通常是由携带武器的警察负责，许多大中城市的警察对占道经营者、无照商贩和违章建筑通常是发出课以罚金的传票，警察对违法者可以采取刑事拘留。由于警察直接代表政府的武装力量，所以，无照商贩和违规经营者一般怯于跟警察对抗。

但中国的情形与美国有很大不同。中国社会赶圩和沿街叫卖的传统有几千年，再加上社会转型期出现大量弱势群体，所以，中国城市很难像美国那样直接运用警察的力量强力取缔街头的无照商贩和各种非机动车的营运个体户。正是由于这个原因，中国建立了在警察执法力量之外的行政执法部门，就是城管。城管在维持街头市容的执法过程中仅仅拥有行政处罚权，而不能像拥有刑事拘捕权的警察那样拘留执法对象。由于城管部门必须直接面对无照或违规经营的商贩，城管和商贩的冲突几乎每天都在中国发生，同情弱者的社会舆论常常会对这个政府的行政部门进行尖锐批评。

但是，尽管城管不同于拥有刑事拘捕权的警察，也还是属于国家强制性执法力量的一部分。城管实施行政执法的法律依据主要是1996年3月17日八届全国人大第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》。这部法律的第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但是限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”此法公布后，各地政府先后开始了实施行政处罚权的试点。2000年，国务院颁发行政处罚权的工作通知后，各地设立城市行政执法部门成为普遍现象。

从城管部门的权力性质上看，城管被赋予的行政执法权属于一种强制性的国家公权力，在实施过程中直接涉及到公民、法人、其他社会组织的权利和义务，需要直接运用检查监督权、裁决权、认定权、处罚权和强制执行权来管理社会。尽管各地政府要求城管部门在执法过程中尽可能“柔性执法”，尽可能以微笑的说服教育为主，但作为一种执法部门，强制性地实施政府规定仍然是城管执法的基本特征。

城管拥有的强制性执法权决定了这个权力必须为政府所垄断而不能由私营机构来行使。按照中国的宪政体制，强制性的公共执法力量为政府所拥有，任何私人机构或个人都不能拥有在公共场合强制执法的权力。2009年国务院颁布的《保安服务管理条例》也明确把保安行业的服务范围限定在机关、团体、企业、事业单位和物业管理区域内部，公共场所的安全与秩序仍由国家的执法部门所垄断。

从城管部门的权力性质上看，城管被赋予的行政执法权属于一种强制性的国家公权力。

改革不能被意识形态左右

马克斯•韦伯把国家界定为一个“拥有合法使用暴力的垄断地位”的实体，就是把强制性的公共执法权力划归国家，排除民间私人机构或个人拥有强制性执法权力的合法性。

强制性的执法力量必须为国家所独有的根本原因在于，执法行为与市场领域里的私人行为有根本区别。在自由竞争的市场中，经济人（包括个人与企业）行为以有效率与利益最大化为最基本的原则，经济人本身并不负有维系社会公平与正义的责任。

而国家强制性的执法行为必须依照法律来体现全体公民的意志和社会的公平与正义，效率与利益最大化并非国家执法部门遵循的基本原则。政府执法部门外包给自由市场中的私人机构可能会提高效率和降低成本，但国家执法权力的私营化必然导致国家公权力的黑社会化，民众将失去自由与安全，社会将失去公平与正义。目前的城管执法确实存在着许多问题，但是，这些问题是要通过强化法律对执法者的规范，通过民众对政府的监督来解决。把政府的执法部门外包给私人机构，弱势群体将会在私人化的执法过程中成为牺牲品，社会将更加难以对执法者进行监督和制约。

所谓的政府部门的业务是否应该外包给私营企业一定要具体问题具体分析，而不能按照“私企优于政府”的思路进行创新。如果说拥有强制性执法权的城管可以外包给私营企业，那么中国各个城市的公安派出所、公安分局、公安局是不是也都可以外包给更有效率的私人企业？由私营企业来代替公安部门在城市公共场所执法，普通民众的生活是会更加安全还是相反？黑社会现象是会减少还是更加猖獗？以为社会的问题与政府的弊端可以通过政府外包给私人企业来解决，只是一些人闭门造车的主观想象，在现实中只可能带来更多的社会问题。

城管执法的不足，政府行为的弊端，诚然存在，但所有这些问题都应该实事求是地根据大多数民众的意愿进行改革，而不是按照“政府越小越好、私有化越彻底越好”的意识形态教条进行脱离实际的创新。希望政府能够把这次深圳城管涉黑丑闻作为教训来吸取，在政府改革过程中推出真正对民众有利的创新。